原审判决后，上诉人提起上诉称：1、根据原审法院查明事实，被上诉人已按旅游合同和工伤赔偿规定向交通事故的受害人作出了赔偿，而且受害人也已经为被上诉人向法院提起了人身损害赔偿诉讼。由此可知被上诉人已经为自己的损失选择了侵权责任赔偿作为自己的最终追偿对象。根据有关法律规定，侵权责任和合同违约责任竞合时，只能选择其一。况且另案人身损害赔偿诉讼已经作出了判决，故原审法院不应受理被上诉人的反诉，即使受理，也应予以驳回。2、根据合同法有关规定，客运合同的主体，一方是承运人，一方是旅客自身，其法律特征是有偿、双务，所以承运人才对合同另一方承担无过错责任。而本案所涉租车协议不符合客运合同的法律要件，上诉人与被上诉人不成立客运合同关系。上诉人和被上诉人是以租车协议约定双方权利义务，上诉人不应承担除租车协议约定外的无过错责任。3、被上诉人的赔偿责任符合法律规定，是其应负的义务。其与上诉人没有赔付损失的分担约定，不应由上诉人向被上诉人承担赔偿责任。在上诉人和被上诉人的租车协议中对此类交通事故的责任承担没有约定，上诉人无约可违，原审法院也未认定上诉人违约。根据相关的法律规定，作为旅行社，被上诉人一是游客旅游过程中损失赔偿的义务人，二是必须为旅游者保险，因此被上诉人依法对游客赔偿后，其赔偿的损失应由其投保的保险公司分担。原审判决随意推定事实，转嫁责任给无约定承担义务的上诉人，于法无据。4、导游的身份不是游客，而是，其不是客运合同的当事人。而且其家属也已经选择了侵权赔偿诉讼，与上诉人无关。5、被上诉人与导游家属、游客的赔偿协议，未经上诉人同意，对上诉人无约束力。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项。
被上诉人辩称：1、关于责任竞合问题。向李新华等肇事者提出人身损害赔偿诉讼的是导游的家属，而其他游客并未向肇事者提出侵权赔偿诉讼。由于导游的家属并未获得足额赔偿，导致被上诉人的损失未获得足额赔偿，所以被上诉人完全有权向上诉人提起违约之诉。2、上诉人和被上诉人之间是客运合同关系。双方订立的是客运合同，从形式上看，租车协议不可能是租赁合同；从内容上看，上诉人提供的是运输服务，其应该提供将承接的旅游团安全送达目的地的运输服务。3、上诉人和被上诉人签订的合同是利他合同。合同一方当事人不能直接向合同另一方当事人履行义务，而是向其他第三方履行合同义务，上诉人与被上诉人是客运合同的当事人，旅客是运输合同的对象，实际处于利他合同中受益人的地位。4、上诉人负有赔偿责任。根据合同法第一百零七条的规定，上诉人有将旅客安全送达目的地的义务，现上诉人未将旅客安全送达目的地，应承担相应责任。被上诉人为旅客投保旅游责任险，并不影响上诉人承担违约责任。5、导游与其他乘客一样都是客运服务的对象。6、赔偿协议是认定被上诉人损失的重要依据。由于赔偿协议并没有约定被上诉人的权利和义务，所以无须征得上诉人的同意。
本院认为：导游、游客与被上诉人之间存在劳动、旅游合同法律关系，导游、游客与李新华等肇事者之间存在侵权赔偿法律关系，被上诉人与李新华等肇事者分别因合同违约损失赔偿及侵权损害赔偿的不同原因而对导游、游客各负全部的赔偿给付义务，被上诉人与李新华等肇事者单独或同时履行债务完毕后，导游、游客的债权才归于消灭。从民事诉讼角度，导游的家属、游客可以单独起诉上述某一债务人，也可以先后分别起诉各债务人，也可以在一个案件中将所有债务作为共同被告起诉要求所有债务人承担不真正连带责任，唯有债权人不可因上述诉讼获得双重利益。本案中，导游的家属以侵权之诉获得了部分赔偿，游客并未起诉侵权人，因此，导游的家属及游客可以以合同之诉起诉被上诉人，现被上诉人对其赔偿后依据被上诉人与上诉人之间的合同追偿，不属于重复起诉或一案两诉。关于合同责任及侵权责任竞合时只能择一诉讼系指一对主体之间一方因同一行为既构成违约又构成侵权，则必须择一诉讼，本案不属于这种情况。上诉人该点上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
