笔者最近参与了一件涉及房屋占有使用费的房屋租赁合同纠纷案件，该案中房屋租赁合同因标的房屋是违法建筑而无效，而违法建筑的房屋占有使用费金额如何确定则成为了问题。本文将结合本案实际情况与民法理论，分析房屋占有使用费的法律性质与违法建筑的房屋占有使用费金额确定问题。
甲公司承租乙公司房屋，双方签订了《房屋租赁合同》，但标的房屋乃是非法占用土地建设的违法建筑，于租赁合同订立前就被行政机关责令拆除。后双方发生纠纷，甲公司拒付房屋租金，乙公司遂诉至法院请求甲公司依约支付租金。案件审理过程中，法院发现了标的房屋属于违法建筑的事实，故依据《房屋租赁司法解释》第二条判决双方的《房屋租赁合同》无效。由于合同无效，法院又依据《房屋租赁司法解释》第四条的规定，判决甲公司按照合同约定的租金金额向乙公司支付其实际占用房屋期间的房屋占有使用费。
根据《房屋租赁司法解释》第四条“当事人‘请求’……支付房屋占有使用费的”的表述可知，出租人请求承租人支付房屋占有使用费是基于某请求权基础而主张的请求权，那么该请求权是何请求权呢？
首先，由于合同自始无效，故房屋占有使用费并非基于合同项下而生的请求权。其次，由于合同无效不一定是因为一方违反先合同义务所导致的，所以请求承租人支付房屋占有使用费不能基于缔约过失请求权。再次，由于承租人并没有拒绝返还房屋，所以不构成所有物返还请求权。再次，虽然合同无效，出租人并无义务向承租人提供房屋，但由于出租人不是为承租人之利益作为，而是为了自己能实现原合同之目的而提供房屋，故房屋占有使用费并非无因管理费用请求权。最后，请求支付房屋占有使用费也不可能是侵权责任损害赔偿请求权，因为承租人并无侵权行为。
《民法典》第九百八十五条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益……”，此乃不当得利返还请求权的法条表述，由此可知，不当得利返还请求权的构成要件有①一方受有利益②另一方遭受损失③受有利益无法律上的原因。房屋占有使用费，乃是承租人受有占有、使用房屋的利益，因合同自始无效而失去受有该利益法律上的原因，出租人遭受了不能占有、使用房屋的损失且又要依《民法典》一百五十七条返还租金，而给予出租人的补偿，故请求支付房屋占有使用费符合不当得利返还请求权的构成要件。
综上，不管根据正向推理还是反向排除，请求支付房屋占有使用费的请求权基础，都是《民法典》第九百八十五条——不当得利返还请求权，房屋占有使用费的法律性质是不当得利。
对于合同无效后房屋占有使用费金额的确定，按照《房屋租赁司法解释》第四条规定，应当“参照”原租赁合同约定的租金为标准，法院“一般”会予以支持。
如果是没有特别规定的不当得利返还案件，则返还的金额首先根据得利人受有的利益确定，受有利益的大小不能确定的，再参考受损人遭受的损失确定，因为不当得利制度的首要目的在于剥夺得利人不应当享受的利益，而非填补受损人的损失。房屋占有使用费参照原租赁合同约定的租金为标准，是符合此原则的，因为双方在约定房屋租金作为出租房屋的对价时，实际上认可了出租房屋的内在价值相当于租金的金额，即承租人从出租人给付房屋的行为中获得的利益相当于租金的金额。所以，《房屋租赁司法解释》第四条对于房屋占有使用费金额的规定，是在不当得利法一般原理下作出的注意规定、任意性规定，并非法官必须遵守的强制性规定，法官对确定房屋占有使用费金额拥有自由裁量权。
那么，房屋租赁合同无效的，出租人请求承租人支付房屋占有使用费，应当符合不当得利返还请求权的构成要件，金额确定也应当符合不当得利法的一般原理。然而在标的房屋是违法建筑时，不当得利返还的金额确定成为了问题——因为房屋的出租人在将房屋出租给他人时，其出租的内容，即主给付的内容，在法律上其实是房屋所有权中占有、使用、收益的权利；另外，权利人在享有房屋的所有权的同时，也享有该房屋之下对应土地的土地承包经营权或建设用地使用权，权利人出卖或出租房屋时，也将对应土地的权利出卖或出租给他人，且对应土地的权利是房屋价值中很重要的一部分。承租人在签订房屋租赁合同、认可租金的金额时，所期望获得的对价中包含了上述法律的、抽象的权利，并且此权利的价值十分重大。然而，我国物权法并未确认违法建筑人对违法建筑享有不动产所有权，最高人民法院在《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》中写道“违法建筑本身体现了一种利益，是个人的动产和劳务结合在一起，虽然没有法律意义上的所有权，但对于公民所享有的财产之外的利益，在法律上也应该受到保护…”，由此可知，最高人民法院认为违法建筑是没有所有权的，其可以适用占有保护制度受到物权保护的原因是，违法建筑中蕴含了个人所有的动产和付出的劳务，这也就是违法建筑的内在价值。
因此，房屋租赁合同的标的房屋是违法建筑时，出租人提供的主给付与承租人支付的租金不能形成对价，因为标的房屋之上缺失了相应的所有权或土地权利，此时租赁合同中确定的租金已经不能与承租人获得的利益相当，则房屋占有使用费也不应当再完全与合同确定的租金相同，而应该小于合同确定的租金。
此时我们再回到不当得利返还请求权的构成要件中，根据不当得利法的一般原理确定房屋占有使用费的金额。承租人承租违法建筑的，其获得的利益房屋的内在价值中减去法律上占有、使用、收益权利的价值，也就是其中蕴含的出租人个人所有的动产和付出劳务的价值，因为出租人本身不享有标的房屋的所有权，承租人也就无法从出租人处取得房屋的占有、使用、收益权，这也与出租人遭受的损失相当——出租人对房屋不享有所有权，有可能对相应土地也不享有用益物权，那么出租人遭受的损失就只有其在建设违法建筑中投入的动产、花费的费用和付出的劳务的价值了。而根据前文论述，房屋使用费应当根据获利人受有的利益的价值确定，故违法建筑房屋占有使用费的金额应当根据出租人在建设违法建筑房屋中投入的动产、花费的费用和付出劳务的价值来确定。
合法建筑房屋的内在价值=建设房屋投入的动产、花费的费用和付出劳务的价值+抽象权利（占有、使用、收益权+对相应土地的权利）的价值=合同租金的价值
※违法建筑房屋占有使用费=建设房屋投入的动产、花费的费用和付出劳务的价值=合同租金的价值-抽象权利的价值
目前，法院在涉及违法建筑的房屋占有使用费的判决中，大多直接按照原合同的租金确定房屋占有使用费的金额。笔者认为，房屋占有使用费的确定乃是法官的自由裁量权，法官宜根据案件实际情况“参考”原合同约定的租金，在原合同约定租金的范围内裁量，而不宜所有案件都直接将房屋占有使用费与原合同租金确定为完全一致的金额。私法世界复杂多变，故民法的法律条文多任意性规范，旨在赋予裁判者更多自由裁量的权力，以期法律能更好地应对纷繁复杂的现实世界，进而更好的实现个案正义与利益平衡。如果将任意性规定（指导意见——赋予自由裁量权）当作强制性规定（机械地遵照执行，类似于行政法中的顶格处罚）来适用，则其最终导致的结果将与不适用法律一样——不能在司法裁判中实现公平与正义。
综上所述，我们建议，司法裁判者确定违法建筑的房屋占有使用费，不应当将其等于或接近原合同约定的租金，而应当小于约定租金的金额，且两者间应当有较为明显的差距，具体金额应当结合房屋的用料品质、建设质量、建设成本、实际使用价值综合考量，在原合同约定租金的70%~90%较为合适。裁判者应加强对个案实际情况的考虑，更加大胆的发挥自由裁量权，以更好地实现个案的利益平衡和实质正义为裁判目标。
杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第246-248页
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