2007年5月，北京某小型铁架加工厂与拾荒者赵、秦二人口头约定了垃圾清理协议。协议约定赵、秦二人负责清理加工厂车间门口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每日两次，加工厂既不向二人收取任何费用，也不为其支付工资；同时，要求二人必须遵守加工厂的纪律，不得随意乱走乱逛、偷拿原料。2008年6月，小赵在清理时，不慎从尾料堆上跌落，加工厂领导得知消息后，立即将其送至医院治疗，并全额支付了医疗费用。医院诊断小赵伤及腰椎，日后只能依靠轮椅行走。出院后，小赵被送回了老家。
两个月后，小赵家乡进行普法宣传教育，在志愿者的帮助下，小赵得到了免费的法律援助，向加工厂所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求做工伤认定和伤残等级认定，并支付其工伤待遇。
加工厂认为；小赵与加工厂不存在劳动关系，加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来，所以小赵不算加工厂员工；加工厂没有指挥小赵在尾料堆上工作，对其受伤一事也就没有任何责任，所以不应认定工伤，也不应支付任何工伤待遇。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。
《工伤保险条例》(国务院令第375号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形。
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
本案中，加工厂作为独立的法人单位，小赵作为具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，显然双方都具有符合法律、法规规定的主体资格。
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。
此条件是判定是否存在劳动关系的关键。专家认为，加工厂与小赵签订的垃圾清理协议中，明确约定了小赵除每日清理两次指定地点堆放的垃圾外，还应遵守“不得到处闲逛，不得偷拿原料”的劳动纪律，这说明了加工厂的规章制度已对小赵进行了约束，小赵遵守约定也就是接受了加工厂的劳动管理。
那么小赵是否从事的是加工厂安排的有报酬的劳动呢？本案中加工厂持否定态度的理由貌似非常充分（因为加工厂不向小赵收取清理垃圾所卖的尾料钱，也不给小赵发放工资，双方没有任何经济往来），但事实上，加工厂所谓的双方没有经济往来，确切地说应该是双方没有现金、货币的直接往来。通过清理垃圾，小赵从加工厂获得有价值的实物（尾料），经过变卖，从回收站直接获得基本等于，甚至可能高于该厂卫生清扫人员工资的货币收入，实际上这就是一种以实物（尾料）替代劳动报酬的形式。因此，小赵清理垃圾，属于从事加工厂安排的有报酬的劳动。
加工厂以铁架加工为主营业务，其原料和尾料的管理、处理同样是该厂业务的组成部分。小赵通过清扫生活垃圾、处理尾料堆，保持了加工厂环境的卫生、整洁，其提供的劳动应属于加工厂业务的组成部分。
综上所述，加工厂与小赵是存在劳动关系的。另外，上述通知还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”、招聘“登记表”、“报名表”、考勤记录等凭证，认定双方存在劳动关系。
许多加工厂、物业公司都乐于采用类似案例的用工形式，并且一致认为这种用工形式不但减少了人力资源管理的工作量，还能达到双赢的效果。而实际上，这是一种不规范的用工管理模式，潜藏着大量的劳动争议和法律风险。用人单位可以通过依法与拾荒者建立劳动关系，签订劳动合同，为其缴纳社会保险或者采用劳务派遣用工等两种方式来规范用工，以减少法律成本支出。
正如各人力资源管理工作者所熟知的，《工伤保险条例》(国务院令第375号)对工伤认定做出了详细规定，明确了应认定为工伤的七种情形、视同工伤的三种情形和不得认定或者视同为工伤的三种情形，
案例中，小赵与加工厂存在劳动关系，应当适用并接受《工伤保险条例》等劳动法律调整，由于小赵符合该法第十四条第一款“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形”，应当认定为工伤。加工厂在及时将小赵送至医院救治后，应当在30日内向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请和伤残等级鉴定申请，依法落实工伤待遇。
以下列举了部分常会出现的工伤认定的特殊情形，帮助各用人单位人力资源管理工作者准确判定工伤，及时申报工伤。
2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空间距离。如职工下班后去朋友家吃饭，再从朋友家回自己家途中发生交通事故受伤，不属于工伤。另外，《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》劳社部函［2004］256号文件中还提到，“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。还有，上下班途中受到机动车事故伤害，但交管部门出具的《交通事故责任认定书》或其他信息能有效证明职工属于酒后驾驶，以及无照驾驶、驾驶无牌照车辆发生伤亡的，均不予认定工伤。
3. 工作时间前后在工作场所从事与工作有关的预备性或者收尾性工作，应当指法律规定的或者单位要求的开始工作时间之前，或结束工作时间之后，职工在工作场所从事与本职工作或者领导指派的其他工作有关的工作。例如：甲作为钳工，到单位后，在从事清洗机床的准备工作中受伤，就应认定为工伤。
4. 代表单位参加比赛受伤，应当认定为工伤。职工参加本单位(本单位部门之间组织的除外)利用工作时间组织的运动会及体育比赛，或者代表本单位参加上级单位举办的运动会及体育比赛中受伤可认定为工伤。
吕某是某化学制品生产企业的原料注入工，2007年11月22日，在其加注原料时，右手被机器带入混合池，造成严重烧伤。该化工厂为了保住自己“安全生产模范企业”的称号，也为了不超出生产监督管理局对工伤事故发生率的指标规定，避免罚款，向上级部门隐瞒了吕某的工伤事故。2007年12月17日，该厂在支付了吕某2万元补偿费后，与其协商一致，解除了劳动合同。
2008年3月，吕某反悔，认为化工厂应当为其申报工伤，并使其享受工伤待遇，不能解除劳动合同，遂向仲裁委员会提出了仲裁申请。
化工厂认为，双方已通过协商达成一致，解除了劳动合同，且根据约定支付了吕某的经济补偿，不应再申报工伤。
吕某自己进行过工伤认定后，其伤残等级为7级，因吕某未主动提出解除劳动合同，化工厂的解除决定无效。应当按照《工伤保险条例》规定，继续履行劳动合同。吕某依法享受工伤保险待遇。
1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治，以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。
2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。
3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工伤治疗机构救治。
4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。
5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇，并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿
从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律规定的程序履行义务。为了使各用人单位能够迅速、合法地应对“职工发生工伤”这一突发状况，避免用人单位违反法律程序而承担赔偿责任，维护劳动者的合法权益，在用人单位依法为劳动者缴纳了工伤保险的前提下，应注意做到以下五步：
1. 根据《工伤保险条例》第四条规定，职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使受伤职工得到及时救治。用人单位应保存好救治医院开具的各项急救费用、诊断单据，以备工伤认定及工伤费用报销之用。另外，应当将工伤职工送至属于定点医疗机构的医院救治，以避免非定点医疗机构产生的住院及治疗费用无法报销。
2. 根据《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。申请材料按用人单位所在统筹地区的具体规定各有不同，但均应包括：工伤认定申请表（事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况）、与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料、医疗诊断证明等。
本案中，吕某发生事故，虽然化工厂及时将其送至医院救治，但未在30日内向劳动保障行政部门如实申报工伤。根据《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》的规定，用人单位未按规定时限（30日）内提交工伤认定申请，在事故伤害发生日到劳动保障行政部门受理工伤认定申请日期间，发生的符合工伤待遇的有关费用由用人单位承担。因此，吕某的住院治疗费用只能由该化工厂全额承担，即使参加了工伤保险，也无法得到报销。
根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定，化工厂未按规定时限提出工伤认定申请，吕某或者吕某的直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起１年内，是可以直接向化工厂所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请的。
3. 劳动保障行政部门认定工伤后，用人单位应当及时将仍需治疗的职工转入指定的工伤治疗机构救治。
需要注意的是，认定工伤后，用人单位应当立即根据医院出具的诊断证明材料，对照当地工伤停工留薪期管理办法，确定停工留薪的期限，并按月支付工伤职工停工留薪期待遇；如职工未能认定工伤，那么用人单位应当按医疗期处理。
4. 职工伤情相对稳定，停工留薪期满，用人单位应当积极为职工申请劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，即劳动能力鉴定。
5. 根据劳动能力鉴定结果——职工伤残等级，用人单位应当为工伤职工申领工伤待遇，并严格按照《工伤保险条例》规定，向工伤职工支付补偿。
2. 职工工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；
3. 工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金里按月支付生活护理费；
4. 职工因工致残，被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，按伤残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴，职工办理退休手续后，停发伤残津贴；
5. 职工因工致残，被鉴定为五级、六级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，用人单位按月发给伤残津贴；职工本人提出解除或者终止劳动关系的，用人单位需支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；
6. 职工因工致残，被鉴定为七级至十级伤残的，按伤残等级从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，劳动合同期满终止，或者职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。案中吕某经过工伤认定、劳动能力等级鉴定后，其伤残等级属于7级，按照规定，在其本人未主动提出解除劳动合同的情况下，化工厂是不能作出解除决定的。因此，双方的劳动合同应继续履行。当劳动合同期满终止时，化工厂应当根据新颁布的《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，除按照法律规定支付吕某一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，还应当支付终止劳动合同的经济补偿。
7. 职工因工死亡的，其直系亲属可以按照有关规定，从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。
A女为山东省B公司的办公室职员。2005年9月A女与B公司另一名职工C女发生争执，C女持美工刀将A女左下颌划伤，经当地劳动部门认定，构成工伤。再经当地劳动能力鉴定委员会鉴定，该划伤造成A女部分劳动能力丧失，A女应当享受八级伤残待遇。由于A女伤及面部，情况比较特殊，B公司允许A女长期外出治疗，全额报效治疗费和美容费，并按病假标准向A女发放工资。2006年9月，B公司要求A女回公司工作时，A女提出辞职，并要求B公司进行工伤补偿。补偿要求为：（1）B公司在其病假期间只是按照其合同工资的70%发放工资，不符合法律规定，应当按照其受伤前的实际工资收入（包括加班费和服装费等）补足其在病假期间的工资约2万元；（2）B公司没有按照其受伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而是按照合同工资缴纳工伤保险，致使其从工伤保险基金所领受的一次性伤残补助金金额不足，B公司对其差额约1万元应当补足；（3）B公司应当另外支付其离职后的后续医疗费不少于25万元人民币。经证实，A女病假期间B公司实发A女的工资确为A女合同工资的70%，为A女投保的工伤保险基数确为其合同工资，而非实际收入。
根据《工伤保险条例》等法律法规的规定，单位职工在遭受工伤后将享有两大类待遇，即停工留薪期待遇和伤残待遇。
A女请求所涉及的正是这两大类待遇的补偿标准问题，即停工留薪期内的工资福利待遇标准以及一次性伤残补助金支取标准。此外，A女的第三项请求还涉及到了另外一个重要的问题，即工伤职工离职后的后续治疗是否应当由单位继续承担。（一）停工留薪期的工资福利待遇标准《工伤保险条例》第31条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据该条规定，B公司在A女病假期间按其合同工资的70%向A女发放工资是明显不合适的，因为“原工资福利待遇不变。”但问题是，该“原工资福利待遇”是由哪些部分组成的？是否应当包括加班工资、奖金以及服装费等？如果该“原工资福利待遇”不包括这些费用，那么B公司直接向A女补足30%的合同工资差额即可；如果包括这些费用，那么除补足上述差额外，B公司还需将这些费用的平均值按月补偿给A女。根据《关于工资总额组成的规定》第4条的规定，工资总额由六部分组成：即计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，因此A女在遭受工伤前的工资福利待遇中应当包括奖金、加班费等内容，B公司应当依法予以补足。
上述分析解决了工伤停工留薪期内的工资福利待遇标准问题，但这里仍有另外一个重要问题需要解决，即工伤职工可以在多长的时间内享受这种工资福利待遇，亦即停工留薪期的期限为多少？
停工留薪期是指职工遭受工伤后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。为确定该期限，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。但停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。以此确定A女的停工留薪期，得出的结论是，A女的停工留薪期应当在1个月左右，因为A女的伤口经治疗后1个月内完全可以愈合，并开始工作。另A女并未就其停工留薪期的延期问题向B公司提出过任何书面申请，因此其1个月左右的停工留薪期也不存在延长的问题。因此，虽然B公司负有义务补足A女1个月左右的停工留薪期的差额，但没有义务补足其一年病假期的差额，因为其所享有的一年病假是B公司对其进行的特殊人道待遇，B公司完全有理由按照病假待遇向其支付工资。（二）一次性伤残补助金支取标准根据《工伤保险条例》第35条的规定，伤残补助金由工伤保险基金在职工离职时一次性支付，其中八级伤残职工所享受的伤残补助金为10个月的本人工资。此处的本人工资是指职工遭受工伤前单位为职工缴纳工伤保险时所登记的12个月工资的平均数。如果某职工在单位工作不足一年，则该全部工资性收入为其在该单位工作的第一个月的月工资收入；如果该职工第二年为该单位工作，则该全部工资性收入为其上一年度的月平均工资收入；所谓的月（平均）工资收入与上述对工资福利待遇的解释相同。由此可见，A女关于一次性伤残补助金的请求并不合理，因为其在2005年9月份遭受工伤时才刚刚在B公司工作了三个月，B公司应当按照其第一个月的实际工资收入为其缴纳工伤保险，而不是按照其遭受工伤前的实际工资收入为其缴纳工伤保险。两者数额相差不大，但有本质区别。另外，虽然B公司可以在A女工作满一年时，按照A女的上一年度月平均工资收入为其调整工伤保险基金的缴纳基数，但由于A女遭受工伤是在工伤基金缴费基数调整以前，因此也只能按照遭受工伤前登记的工伤保险缴费基数领取一次性伤残补助金，而不是按照A女工作满一年后的调整缴费基数领取。（三）后续治疗是否应当由单位继续承担《工伤保险条例》对此没有任何明确规定，当地劳动部门对此也没有确切答案，并坦言尚未先例。根据对《工伤保险条例》的理解，A女唯一可能引用的条款是该条例的第36条，即工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，继续享受工伤停工留薪期的工伤待遇。那么A女的工伤有无复发的可能呢？我们认为，不存在复发的可能，因为A女已治疗完毕，且在一年的时间内并未复发；另外，虽然A女需要对面部伤疤进行美容处理，但这并不属于工伤复发的范围，它只是工伤的治疗完毕后所留的后果；再次，按照《工伤保险条例》的规定，A女在离职时还可以从B公司领取一次性工伤医疗补助金（双方对该补助金金额均无疑义），而该补助金本身就已经暗含了补偿后续治疗费用的意思，因此B公司无需就A女离职后的后续治疗费用另外作出补偿。
（1）A女关于病假期间工伤待遇标准的请求符合法律规定，B公司依法应当予以补足，但B公司按照工伤待遇标准进行补差的期间应当为停工留薪期，而非A女所主张的病假期间；为确定A女的具体停工留薪期期限，B公司应当要求A女提供所有的诊断证明，特别是关于医生建议A女休息的时间的材料。
（2）B公司应当按照A女第一个月的实际工资收入与其合同工资之间的差额向A女作出10个月补偿，以补偿A女在领取一次性伤残补助金的损失。
（3）B公司在法律上没有义务承担A女离职后的后续治疗费用，但仍可在支付一次性工伤医疗补助金的基础上，提供其他相应人道帮助。
（4）鉴于上述费用的计算较为复杂，建议B公司要求A女对上述费用作出精确计算并列明依据，然后交B公司查证。
本案是一件典型的工伤补偿案件。虽然其中的法律关系并不复杂，但由于它涉及到各种费用标准及金额的计算，也会让企业费神费力。
企业应当充分遵守国家和地方关于工伤的法律法规，向职工足额支付工伤停工留薪期的工资福利待遇，并足额缴纳工伤保险，以免在发生工伤后面临不必要的争执甚至讼累；另外，企业在发生工伤纠纷后，应当及时听取律师的建议，在充分考虑法律因素的基础上，充分考虑工伤职工的处境，在维护企业自身权益的同时，尽量避免矛盾激化，为企业逐步积累良好的信誉。
2007年5月10日，北京铁路局职工杨某参加单位组织的施工时，被一根10多公斤重的铁棍击中头部，造成头部3厘米的皮裂伤。单位将杨某送到卫生站，为其简单包扎，打了一针破伤风疫苗，没有进行影像学检查。此后，回到家中休养的杨某时常感到头晕、恶心、头痛、失眠。2007年5月15日凌晨，杨某从厨房拿来菜刀，挥刀砍伤熟睡中的妻儿，然后割腕身亡。警方委托精神疾病司法鉴定中心对这起案件进行司法精神医学鉴定，结论为杨某作案时存在严重的抑郁情绪，在抑郁情绪影响下发生扩大性。杨妻认为，丈夫是在单位施工中头部受伤后造成的外伤性精神病，并最终导致，因此于2007年5月25日向海淀区劳动保障局提出申请，要求将杨某的死亡认定为因公死亡。海淀区劳动保障局以《工伤保险条例》中规定“自残或不得认定为工伤”为由，于2007年6月28日裁决认定杨某不属于因公死亡。杨妻不服，提起行政复议和行政诉讼均败诉。于是杨妻对行政诉讼一审判决提起上诉，法院审理认为，既无证据证明杨某在头部受伤后还受过其他伤害，也无证据证明杨某受伤前有精神疾病，应认定杨某时的精神状态是由于头部受伤引起的。在该精神状态下，杨某的行为与工作中受到的头部伤害存在因果关系，应认定为工伤。因此，法院在2008年1月3日作出终审判决，杨某被认定属于因公死亡，要求海淀区劳动保障局重新做出处理。
《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残或的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。
一个工伤认定的问题，即哪些情况下可以认定为工伤，哪些情况下不应当认定为工伤。众所周知，《工伤保险条例》将“员工自残或者”列为不得认定为工伤的情形之一，既有立法依据又有明确的立法指向。但是本案，作为极其特殊的个案而言，将因工伤造成受害者精神疾患而导致认定为工伤，这对于“习惯性司法”而言，确实是一个很大的冲击。本案的法律启示在于：若抱住某个法条就固执地认定根据法律规定只能如此，那只能成为司法适用中的“盲人摸象”。所以，二审法院正是基于对《工伤保险条例》的灵活运用，才做出了认定为工伤的判决。这个判决在我们看来，并不是对《工伤保险条例》的悖反，而恰恰是对条例的正确适用。就像对故意杀人行为的定性，我们不能因为法院认定了一个精神病人的杀人行为不构成故意杀人罪，就把这样的个案视为推翻了对故意杀人罪的通常认定。
吴某系江苏省通州市某纺织有限公司工人。2007年3月15日，吴某在下班途中与单某驾驶的机动车发生碰撞受伤。为赔偿问题，吴某将单某及其投保的保险公司告上法庭，要求两被告赔偿。经法院审理，双方达成了调解协议，由保险公司赔偿医药费、护理费、误工费等损失37000元，单某赔偿1500元。事故发生后，吴某同时向通州市劳动和社会保障局申请工伤认定，经通州市劳动和社会保障局认定，吴某因交通事故受伤构成工伤。吴某受伤情况经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。由于通州市某纺织有限公司未为吴某交纳工伤保险金，吴某遂申请劳动仲裁，要求用人单位通州市某纺织有限公司承担工伤保险责任，并终止劳动关系。通州市劳动争议仲裁委员会作出裁决后，通州市某纺织有限公司不服，认为仲裁裁决未扣除吴某在交通事故赔偿案件中已获赔的医疗费等费用，遂向通州市人民法院提起诉讼。近日，江苏省通州市人民法院一判决对此作出肯定的回答，用人单位被判决承担医疗费、护理费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金等合计68000元。
《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残或的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。
通州市人民法院经审理认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者损害的，侵权人已对劳动者（受害人）进行了赔偿，并不影响受害人享受工伤待遇，因此对通州市某纺织有限公司提出吴某享受工伤待遇时应扣除交通事故侵权人已赔部分的主张本院依法不予支持。因通州市某纺织有限公司没有为吴某缴纳工伤保险费，故吴某享受的工伤待遇应当由通州市某纺织有限公司直接支付。
是一个工伤保险待遇享受的问题。认定为工伤了，那么该如何享受有关的工伤保险待遇呢？这在法律日益规范的今天，似乎是一个多余的问题。然而，由于现实情况的复杂性，同一个事件往往可能同时涉及两个或者两个以上法律关系的处理，此时如何来处理这些不同法律关系之间的冲突，就需要有相关的法律依据。工伤事故，尤其是上下班途中的机动车事故，往往会涉及除用人单位与劳动者之外的第三方，那么一个工伤法律关系，一个民事侵权法律关系，工伤保险待遇和侵权赔偿的冲突到底如何解决，2004年之前我们尚且有法可依，可惜2004年的《工伤保险条例》并未对此问题有所涉及，从而给我们留下了一个不小的立法空白。于是公说公有理，婆说婆有理，劳动争议在所难免。
某单位有一名返聘的退休技术人员，在上班途中发生了车祸，单位根据制度规定并考虑到该同志曾为单位做出过突出贡献，同意他在家修养两个月，并按月支付80%的工资。当他回单位销假上班时，却拿着此次事故发生的医疗费用单据找到人力资源部，要求单位按工伤为其报销。该员工能算工伤吗？单位没有为其参加工伤保险，一定要支付他的工伤费用吗？
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”
首先，该公司返聘的这位同志，在上班路上发生交通事故受伤，不属于工伤。因为该技术人员办理退休手续后，不再具有劳动法律调整的劳动者主体资格，其与单位签订的是劳务（聘用）协议，不是劳动合同，其与单位存在劳务关系，而非劳动关系，不在《劳动合同法》、《工伤保险条例》等劳动法律规定的调整范围内，不能依照《工伤保险条例》的认定条件来认定工伤。如该单位与该同志签订的 “返聘协议”合法有效，那么双方所形成的民事法律关系为雇佣关系，双方发生异议应适用于民事法律。
关于该同志此次事故的费用是否应当由单位报销的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”
因此，该同志在上班途中发生交通事故受伤，应认定为从事雇佣工作中受到第三者人身伤害，雇佣单位对该同志从事雇佣活动中受到的人身伤害，应当承担民事赔偿责任。
受行业特点、高新技术产业发展要求、市场竞争激烈等影响，用人单位通常会选择聘用兼职、退休人员从事产品研发、技术支持、咨询顾问、财务等此类“越老越值钱”的工作岗位，并以此来增强企业核心竞争力，确保企业的快速发展。然而，很多用人单位却忽视了此类人员发生工伤应负的法律责任，反而大大增加了用工成本和法律风险。因此，各用人单位应当积极为兼职人员缴纳工伤保险，为退休人员缴纳雇主责任险或者意外伤害险，以减少用人单位用工成本支出，避免法律风险。
某装饰公司于2007年10月在北京市承接了新楼装修项目，根据需要，该公司将该项目的部分工作委托给一包工队完成，并于2007 年12月与包工队队长王某签订了项目承包协议，协议明确约定了项目内容、质量保证、完工日期、协议总额等相关事项。
2008年1月15日，该包工队按协议进程规定，进行5号楼的楼层粉刷工作。工作期间，一名粉刷工出于好奇，将头探入该楼未封闭的电梯运行观察口向下观望，不幸被正在下行的电梯挫伤头部，包工队队长及几名工友立即将其送至附近医院抢救，终因抢救无效死亡。
事后死者家属要求包工队队长连同装饰公司赔偿死者抢救医疗费、丧葬费及家属精神损失费共计60万元。
包工队队长表示：包工队是由民工自由组织而成的，是“有活聚，没活散”的临时务工队，并不是具有法人资质的经济组织，不能算是用人单位。此事故是死者自己原因造成的，包工队不应承担赔偿责任。
装饰公司表示：装饰公司与包工队队长王某签订了承包协议，一切劳务费用款项直接支付给王某。死者是王某找来的，不是装饰公司员工，且未与公司订立书面劳动合同，工资也由王某支付，只是在施工地发生伤亡事故，与装饰公司毫无关系，公司不应承担任何赔偿责任。
依据《劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。
专家认为要判定本案死者的赔偿责任该由谁承担，应从分析死者、包工队队长和装饰公司三者的相关法律关系入手。
本案中，装饰公司与包工队队长于2007年12月签订了楼道粉刷承包协议，该协议的签订，使装饰公司与包工队队长建立了发包方与承包方的关系。
该包工队队员均是队长王某为完成该项目专门招来的粉刷工，他们的工资由王某按月支付，粉刷工作完成，雇佣关系随即结束。由此，我们判定死者作为包工队中的一员，与包工队队长王某是被雇佣者和雇佣者的关系（临时雇佣关系）。
本案的队长王某作为承包方，属不具备用工主体资格的自然人，死者作为王某临时招用的粉刷工，在工程期内和工程地点，如发生伤亡事故，应由具备用工主体资格的发包方装饰公司承担用工主体责任，承担赔偿责任。这里的用工主体责任包括：签订合同、依法支付工资、工伤保险责任、其他社会保险责任等。
根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十三条第一款规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。
本案中，由于装饰公司未给死者缴纳相关社会保险费用，死者不能享受劳动社会保障部门给予的工伤待遇，其应享受的法定工伤待遇应由装饰公司承担。
依据《工伤保险条例》第三十七条规定的职工因工死亡，直系亲属领取补助金的计算方法，装饰公司应支付下列赔偿：
2. 供养亲属抚恤金：供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%, 其他亲属每人每月30%, 孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。本案中，死者父母属于法定供养亲属且符合享受条件，应享受供养亲属抚恤金。
3. 一次性工亡补助金：一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的用人单位所在统筹地区上年度职工月平均工资。
最终，装饰公司应一次支付死者直系亲属赔偿金17余万元，并且此后每月向死者父母支付供养亲属抚恤金。
据相关政府劳动行政部门统计，从事房地产、建筑、家装等行业的劳动者工伤事故的发生率明显高于其他行业。这与此类行业的岗位特征、作业环境及劳动者的基本素质存在直接关系。房地产、建筑、家装这类行业都属于高危行业，其工作内容和作业环境的危险系数相对较高，再加上从业人员的文化素质水平较低，安全防范意识严重缺乏，导致了工伤事故的频繁发生。这对于多数未依法缴纳社会保险的用人单位来说，无时无刻都在面临着高额赔偿。
同时，纵观整个房地产、建筑、家装行业的用工管理现状，会发现很多问题。例如：企业与员工未订立书面劳动合同，劳动关系混乱；用人单位不为劳动者缴纳社会保险，劳动者的权益无法保障；工伤事故频繁发生，多数用人单位面临高额赔偿；人员流动率高，企业难于管理；劳动争议多发，潜在集体争议隐患等等。
因此，用人单位应着重做到这样两点：第一，理顺与劳动者的劳动法律关系，依法订立书面劳动合同。正如案例所述，目前此类行业的工程项目、业务模式大多采用发包和承包的方式，那么作为发包方就应当明确与包工队的关系，理顺与包工队员工的关系。特别是在包工队无用工主体资格的情况下，发包方应当注意与包工队员工依法确立劳动关系。第二，依法为劳动者缴纳社会保险，承担法律义务。用人单位只有依法承担为劳动者缴纳社会保险的法律义务，才能合理地降低自己的法律成本和用工成本。本文案例对此问题就是一个很好的说明。
另外，用人单位还可以选择采用多种用工形式（如劳务派遣、非全日制用工）；加强劳动者的安全教育，积极为劳动者创造安全工作环境；提高用人单位人力资源管理者的专业管理水平等措施，构建行业内部和谐的劳动关系。
2009年6月27日，常州某保洁公司职工朱俊才休息，但同事因家中有事，请求与他调班，朱骏才在未告知公司的情况下答应了。同日，朱骏才在道路清扫作业时被车辆撞伤死亡。事后，有关部门认定朱俊才为工伤。
2010年3月，保洁公司因不服工伤认定，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼：根据保洁公司的考勤记录，2009年6月27日，朱俊才休假，其在未告知保洁公司并获得同意的情况下，私自与同事调班发生车祸死亡，朱俊才不属在工作时间因工死亡，有关部门的工伤认定错误。
《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残或的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。
《工伤保险条例》第14条、第16条之规定，凡排除了第16条规定的五种法定不予认定的情况，不考虑受伤人的主观是否有过错，一律认定为工伤。
原劳动部《工伤认定办法》第14条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。
朱俊才与他人调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或的情形皆被排除。结合。根据朱俊才病历、死亡证明、交通事故认定书，证明保洁公司与朱俊才存在劳动合同关系，朱俊才是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为工伤。
现实生活中发生的案例形形色色，这起工伤认定行政诉讼案的特殊性是企业认为发生于职工休假期间与他人私自调班，其死亡不应认定为工伤。
一审法院认为，依照《工伤保险条例》规定，除因醉酒导致伤亡的、违反治安管理伤亡的、犯罪的、自残或的五种情形外，其余受伤均应认定为工伤。保洁公司所称朱俊才擅自调班，故上述因醉酒导致伤亡的、犯罪的、自残或的情形皆被排除。
本案二审审理认定的理由，不仅在法律认定的实体适用上进行了说理分析，即朱俊才确属上班时间在工作场所，从事清扫道路工作职责时发生交通事故受伤死亡，劳动部门认定其是在工作时间发生事故受伤并无不当。
同时，判决还着重在程序上进行了说理分析，原劳动部《工伤认定办法》第14条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。
本案中，死者亲属向有关工伤认定部门申请工伤认定后，人事劳动保障局就朱俊才发生交通事故死亡等事宜向保洁公司法定代表人进行了调查。二审庭审中，保洁公司明确知道朱俊才家属申请工伤认定事宜，但保洁公司在行政程序和原审审理过程中均未提供证据证明其主张，即朱俊才事故发生当日系休假及私自调班，朱俊才不属工作时间发生交通事故受伤死亡的证据。因此，保洁公司依法应承担不利的法律后果。
从职工发生工伤的第一时间起，用人单位就担负起了法律赋予的责任，必须按照法律规定的程序履行救助----申报----转院----劳动能力鉴定----支付补偿义务。
王某于2007年春节过后，和同村老乡一起进城务工，经老乡介绍进入一家餐饮行业的企业A公司从事服务员工作，双方约定基本薪酬为1500元。因王某系农村户口，A公司要求王某提供相关身份证明，由公司为其在本城缴纳综合社会保险。王某的老乡告诉王某，若由企业为其缴纳综合社会保险，会每个月从王某应得工资中扣除八十元左右，这对于急于通过打工补贴家用的王某来说无疑是不愿意的。
次日，王某向A公司提出，自愿放弃综合社会保险的缴纳，并愿意与企业签订协议书，说明是自己自动放弃综合社会保险。A公司考虑到若不为王某缴纳综合社会保险同样可以节约企业的人力成本支出，遂同意与之订立双方协议。协议约定，王某自愿放弃公司为其办理综合社会保险，企业为保证王某诸项社会保险的相关权益，为其购买含生育、医疗、意外在内的商业保险，每月由公司代为缴纳商业保险费。
2008年5月，在市劳动监察大队对实际用工情况的监察审核中发现A公司未为王某缴纳综合社会保险，故依法作出处罚决定。
那么监察大队的处罚决定是否正确？A公司与王某基于“自愿”和“友好协商”下签订的双方协议是否有效？能否依据该协议免除社会保险缴纳义务？商业保险能否替代社会保险？
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定，缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。第十三条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。
商业保险从其性质、保障范围、资金用途各方面来看均与社会保险有所不同，不能替代社会保险对员工的保障。
既然社会保险费的缴纳属于单位和个人共同承担的强制义务，那么王某与A公司所签订协议的效力又如何界定呢？《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。也就是说无论王某与A公司如何详尽地约定了双方在不缴纳社会保险一事上的权利义务，皆自始归于无效。
以商业保险和“协商”放弃社会保险的形式规避社会保险缴纳义务，在面临员工举报或申请仲裁时，不仅不能免除企业应承担的社会保险缴纳义务，反而还可能因此承担更多的滞纳金和行政处罚。
一、典型案例小李经杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍到某大学城物业管理有限公司处任保安，2005年1月24日小李持介绍信到该公司面试上岗，双方未签订书面合同。
2007年2月13日，小李向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付解除劳动关系经济补偿金人民币2200元，并确立劳动关系、补办2005年1月至2007年1月31日的招、退工手续，支付2005年1月至2006年4月的夜班津贴人民币457.60元，返还2006年12月季度奖人民币230元，返还年货人民币130元。该劳动争议仲裁委员会于同年4月19日裁决某某大学城物业管理有限公司为小李补办2005年1月24日至2007年1月31日的招、退工手续，支付解除劳动关系经济补偿金人民币2200元，支付2005年1月至2006年4月夜班津贴人民币457.60元。某大学城物业管理有限公司不服，遂诉至法院，诉请不同意支付小李解除劳动关系的经济补偿金人民币2，200元，不同意为小李办理招、退工手续。在法院审理过程中，某大学城物业管理有限公司为证明其与小李无劳动关系，提供了下列证据：1、某大学城公司与某服务社签订的公益性劳动项目合作协议书；2、某服务社于2007年5月24日出具的证明，证明内容主要为小李系该服务社派遣至某大学城公司处从事保安工作，由该社负责发放工资、缴纳社会保险费；3、2005年2月至3月某服务社发放小李工资的工资签收单，该工资单为打印件，上方注明“某服务社劳务费”；4、2006年由某服务社通过银行发放小李工资的部分划款记录。
小李表示对某服务社不清楚，与该社无关系，对工资签收单无异议，但称其签收时并无“某服务社”的名称。法院经审理后认为：根据庭审中调查、质证，小李系与某服务社建立劳动关系，并由某服务社等非正规就业组织为小李缴纳社会保险费。且小李曾在印有“某服务社劳务费”字样的工资单上签领工资，据此可推断小李对其与某服务社的劳动关系是明知的，小李所述其不知晓某服务社、与该社无任何关系的辩称，本院难以采信。综上，某大学城物业管理有限公司与小李间无劳动关系，小李要求某大学城物业管理有限公司办理招、退工手续及支付解除劳动关系的经济补偿金无依据，不予支持。小李不服法院判决，遂上诉至上海市二中院，二中院经审理后驳回其上诉、维持原判。
《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：（1）用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动保护；（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。
争议的焦点在于劳动者和公司的关系是不是事实劳动关系，这就涉及到劳务派遣的界定问题。本案中小李与某大学城物业管理有限公司并未签订劳动合同，小李虽持有杨浦职业介绍所五角场职介分所介绍信至该公司面试上岗，但其劳动报酬由某服务社发放，社会保险费亦由某服务社等非正规就业组织为其缴纳，且某大学城物业管理有限公司与某服务社之间所签订的公益性劳动项目合作协议书，均可确定小李系由某服务社录用后被派至某大学城物业管理有限公司处工作的，所以小李和某大学城物业管理有限公司既无法律上的劳动关系，也不构成事实劳动关系。二者之间的关系符合劳务派遣的特征。
法院的最终判决也支持了这一点，通过本案值得用工单位注意的是要注意保存好相关的证据，本案最终用工单位能够胜诉的关键在于用工单位提供了其与劳务派遣服务机构的协议以及工资签收单等证明材料。
2007年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月50元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009年2月，两个合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍在该校工作。直到2009年6月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。
于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及3月—6月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。
学校方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照学校的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于学校责任所导致，因此，应当由学校来承担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。
《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 《劳动合同法》第92条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第35条规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
这是一起典型的因劳务派遣用工引起的劳动争议案件。在劳务派遣中，劳务派遣公司应当承担用人单位的权利义务，包括与派遣员工签订劳动合同，没有签订劳动合同的，应当支付双倍的工资。学校作为用工单位应当按照《劳动合同法》的规定或劳务派遣协议的约定方式履行退工手续，需要支付经济补偿的应当支付。本案中，因为学校的原因导致没能与派遣公司续订劳务派遣协议，而派遣公司以没有签订劳务派遣协议为由，没能与派遣员工签订劳动合同，从法律上讲，学校应当属于违约行为，而派遣公司则属于违法行为，违法行为理应承担法律责任。但是，由于派遣用工的特殊性，《劳动合同法》第92条规定，派遣单位违法，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。同样，《劳动合同法实施条例》第35条规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任。通过本案可以看出，用工单位在使用劳务派遣这一用工模式时，切不可忽视对派遣员工的管理，注意合同的及时续签，以避免与派遣员工的法律关系发生变化。否则我们不难想象这一局面的发生：用工单位以为与某员工的关系乃劳务派遣，而事实上因为没有及时续签派遣协议而变成了事实劳动关系。更有甚者，如若在解雇该员工时未发现，则用工单位将承担高昂的解约成本。
用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非常重要。
被诉人彭某2005年7月6日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年，外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年7月11日，也与该跨国企业签订培训协议。2007年6月30日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合同。该跨国企业于8月19日发出退工单和劳动手册，并于8月20日发出通知，要求彭嘉支付违约金30余万元。9月6日，该跨国企业申请仲裁委仲裁。仲裁委认为，由于彭某是劳务派遣用工，用人单位不是该跨国企业，彭某与该跨国企业没有劳动关系，该跨国企业不能对彭某设立违约金的资格，对其的请求不予支持。
根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。
涉及的是劳务派遣中培训协议的签订问题，这也是让许多HR很头疼的问题。与签订培训协议的主体是用工单位和派遣员工，还是劳务派遣服务机构和派遣员工呢?由于这方面法律规范的空白，导致培训协议如何签订成为劳务派遣中比较棘手的问题。从法律的角度来分析，根据《劳动合同法》的相关规定，企业为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才能够和其签订培训协议约定服务期、违约金。劳务派遣机构无权与派遣员工签订培训协议约定服务期。那么是不是说用工单位就有权与派遣员工签订培训协议了呢？答案是否定的，因为订立培训协议的前提是双方当事人之间存在劳动关系，显然用工单位和派遣员工之间不存在劳动关系，自然无权订立培训协议了。本案的最终结果也证明了这一点。用工单位为了公司的利益、促进公司发展故而经常对员工进行培训也是理所应当的，这里培训的正常需求与服务期的无权约定之间的矛盾是急需化解的。
比如上文中的案例，该跨国企业公司虽然与派遣员工签订了培训协议，约定了服务期，但当该派遣员工反悔拒绝履行义务时，该跨国企业公司申请仲裁，却得不到仲裁的支持。这是由于该跨国企业公司只是实际用工单位，而非法律上的用人单位，故无权与派遣员工约定服务期。如果案例中，该跨国企业公司与劳务派遣单位在《派遣协议》中约定彭某（派遣员工）的服务期，是否可行呢？这就涉及到了合同的相对性的问题。因为协议的当事人该跨国企业公司与某知名劳务派遣公司南京分公司约定合同条款，却给合同的第三人－－彭某设定了义务。根据合同的相对性原则，显然此条款对于彭某来说是没有任何拘束力的。
劳务派遣一定程度上缓解了企业灵活用工的需求与我国严格的解雇保护制度的之间的矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可以退回派遣企业，不必继续雇佣，大大提高了企业的用工灵活性。那么劳务派遣到底存在哪些法律风险呢？关于这一点可以从当前由劳务派遣引发的劳动争议案件的类型初见端倪，第一类，是由于劳务派遣服务机构不具有资质而产生的纠纷；第二类是因执行国家有关工资、社会保险规定发生的争议，目前劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争议具有一定的数量；第三类是因实际用工单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争议；第四类是因劳务派遣服务机构缺乏支付能力产生的争议。
一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险根据《劳动合同法》第92条的规定，给派遣员工造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。所以，用工单位选择劳务派遣单位的同时，也就是选择了劳动关系风险与责任的连带承担盟友。但这个盟友是否可以起到积极的作用，就要看用工企业的选择是否适当了。用工企业选择劳务派遣单位时，如若没有注意审查资质、经营能力等要件，那么一旦产生劳动纠纷，因为劳务派遣单位没有能力承担其应负的责任，就会依据“连带责任”的法定标准，将责任转移到用工企业身上。这样，用工企业非但没有实现减少用工风险的目的，反而给自己带来了更大的不可控风险，要给劳务派遣单位买单。在实际接触的案件中经常会有用工单位的HR诉苦，用工单位明明按照法律的规定与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，在实际执行过程也及时将派遣员工的工资等支付给劳务派遣单位，可在发生劳动争议时往往坐在被告席上，且居然会被仲裁委或法院认定为与员工存在劳动关系。明明是劳务派遣关系怎么就成了劳动关系了呢？究其根本，乃劳务派遣单位不具备用工资质。在劳务派遣中，如果劳务派遣单位不具有用工雇主主体的资质，会产生派遣员工与实际用工单位之间存在何种法律关系的争议，但就目前司法实践来看，在大多数的情形下，劳动仲裁委或法院会认定派遣员工与实际用工单位存在劳动关系。由此可见选择劳务派遣服务机构的重要性。
二、招聘员工时的法律风险由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用工单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是，在实务中，就普遍出现了这样的一种操作模式：由实际用工单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。在招聘的过程中，派遣公司告知应聘者其是根据实际用工单位的需求代替实际用工单位招聘某岗位以及招聘多少人的情形时有发生，或实际用工单位派人直接参与派遣公司的招聘过程，甚至不经派遣公司直接招聘派遣人员，殊不知这些操作模式带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，造成派遣员工的认识错误。因为招聘一般是建立劳动法律关系的前提，用工单位参与了招聘就会使劳动者产生错误认识，认为与之建立劳动关系的就是用工企业，再加之其是在用工企业工作、甚至领薪的，所以就更会加重其错误认识，而在发生劳动纠纷时直接向用工企业要求权利。
三、工资支付时的法律风险在我们碰到的案件中，部分实际用工单位在采用派遣用工时，出于种种考虑，未采取一定的技术措施自己直接向派遣员工发放工资。殊不知，工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系，就要承担雇主责任。那么，实际用人单位出于避免雇主责任而采取的劳务派遣用工形式就白白浪费了。工资支付中，另外一个比较大的法律风险就是，部分实际用工单位在与劳务派遣服务机构的协议中约定，派遣服务机构向员工支付工资，以实际用工单位向劳务派遣服务机构支付服务费用为前提。这很明显，是劳务派遣服务机构转嫁法律风险的一个条款。其实，这个条款应该是无效条款，因为这个条款已经违法了。根据我国劳动合同法和相关行政法规的规定，支付工资是法定的雇主责任，任何人不能以法定理由以外的情形为理由拒绝支付劳动者工资。虽然这是一个无效条款，但是一旦形成纠纷，若劳务派遣服务机构确实无法承担支付劳动者工资的责任，那么，作为实际用人单位，将很可能需要承担这一部分的劳动者工资。因为劳动者作为弱势群体，毕竟已经向实际用工单位提供了劳动力服务，实际用工单位也就有义务在劳务派遣机构无法支付工资的情况下向劳动者支付其应得的劳动报酬。四、劳务派遣单位不与派遣员工签订劳动合同的风险在这种情况下，因为派遣员工直接在用工企业工作，所以将会被视为用工企业与劳动者成就事实劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，用工企业还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者成就无固定期限劳动合同关系的风险。如案例二中的情形。
五、规章制度冲突的法律风险根据《劳动合同法》的相关规定，企业必须重视起规章制度在调整企业与员工关系之间中的作用，在企业解雇员工、对员工日常管理等方面都见到了规章制度的身影。规章制度已经成为劳动纠纷解决的依据之一。在劳务派遣中实际用工单位要求派遣员工遵守其规章制度是其进行生产经营的必须要求，但是实际用工单位与劳务派遣服务机构的规章制度不可能完全一致，总会存在或多或少的冲突。
当用工单位需要出资培训派遣劳动者时，往往不清楚该与谁签订协议。与劳务派遣单位签订，因涉及第三方（派遣员工）的服务期义务，所以该约定对派遣员工并不具有约束力；与派遣员工签订，因其并不是用工企业的雇员，所以也不符合法律上关于服务期协议主体应当是雇主与雇员关系的前提。
2008年4月，冯某与s律所上海代表处签订聘用合同，约定冯某在该代表处担任法律顾问。2008年6月，冯某与w公司签订无固定期限劳动合同及派遣协议书，协议书中约定w公司派遣冯某至s律所上海代表处工作。2009年3月，s律所上海代表处告知冯某因受金融危机的影响、客观情况发生重大变化，不得已减少员工以维持经营，通知冯某聘用关系将于一个月后终止。2009年4月，s律所上海代表处告知w公司已将冯某退回，w公司遂为冯某开具退工证明，解除双方间的劳动合同。
后冯某诉至法院，要求s律所上海代表处恢复用工关系、w公司继续履行劳动合同，要求s律所上海代表处支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资及赔偿金并缴纳该期间的社会保险，并由w公司承担连带责任。
本案的主要争议焦点有二：其一，用工单位(s律所上海代表处)可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位(w公司)？其二，劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系？
一审判决：冯某与w公司签订的劳动合同继续履行至劳动合同解除或终止时止；w公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资；w公司按照本市最低工资标准的相应缴费基数为冯某缴纳自2009年4月起至劳动合同解除或终止之月期间的社会保险费；驳回冯某的其余诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。
对劳务派遣中用工单位的退回权和劳务派遣单位的解除权，劳动合同法第65条第二款作了规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”
对于本案的争议焦点之一，即用工单位可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位这一问题，仅就第65条的字面含义来看，无法得出劳务派遣中的用工单位是否可以像标准劳动关系中的用人单位一样以客观情况发生重大变化(第40条第三项)或者经济性裁员(第41条)为理由终止对劳动者的使用。对该问题的理解存在着两种截然相反的观点：第一种观点认为，用工单位无权以第39条和第40条第一、二项之外的理由将劳动者退回派遣单位；第二种观点认为，用工单位退回被派遣劳动者并不受到第39条和第40条第一、二项规定的约束。
本案中，一审和二审法院均持第二种观点，即劳动者有劳动合同法第39条或第40条第一、二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同；除上述情形外，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不可以与劳动者解除劳动合同。换言之，第65条中涉及的第39条和第40条第一、二项的规定是对劳务派遣单位解除劳动关系的限制，而并非对用工单位退回劳动者的限制。其理由有二：首先，从劳务派遣中三方关系的本质来看，劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳动合同也是由派遣单位与劳动者订立。劳务派遣单位和劳动者之间是劳动法意义上的劳动关系；而用工单位与劳动者之间是使用关系，其本质是民事关系。劳务派遣三方关系的本质决定了用工单位在结束劳动力的使用方面所受到的限制不应当高于标准劳动关系中用人单位所受到的限制；其次，从劳务派遣这一用工方式的目的来看，劳务派遣的重要意义之一即在于其满足了劳动力市场灵活性的需求，若在用工权上对用工单位课以较之劳务派遣单位更为严格的限制，无疑是与劳务派遣这一制度设置的初衷相悖。
对于本案的争议焦点之二，即劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系这一问题，如前所述，除了第39条或第40条第一、二项规定的情形外，劳务派遣单位不得解除与被退回劳动者的劳动关系。与标准劳动关系相比，劳务派遣的最显著特征即劳动力的使用与雇佣处于相分离的状态。正是由于劳务派遣单位并非劳动力的实际使用单位，故劳务派遣单位无法如标准劳动关系中的用人单位一般以客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系。
本案中，w公司与冯某所签订的系无固定期限劳动合同，故一审法院判决双方劳动合同恢复履行至劳动合同解除或终止时止，而并未写明具体的合同终止日期。同时，根据劳动合同法第58条的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。故一审法院判令w公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资。
用人单位必须重视对派遣员工的管理，选择专业化的劳务派遣服务机构。在管理劳务派遣公司时出现失误，劳务派遣公司未能及时履行管理者义务，派遣协议中责任的认定非常重要。 具体如下：
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