2015年9月张某以其房产作为抵押向董某借款，出具了70万元借条，并签订了借款合同。随后，张某向董某归还70万元，但未收回借条和借款合同。此后董某假称为帮助张某顺利办理房屋抵押手续，由其向张某银行账户汇入70万元，随即又由张某取出现金交回其手中。2016年4月，董某向法院提起诉讼，要求张某偿还其70万元借款。法院在审理此案过程中，发现董某行为涉及虚假诉讼而中止审理。
第一种意见认为，董某虽捏造事实提起虚假诉讼，但在审理中被法院及时发现，其并未造成被害人财产实际损失，不构成犯罪。
第二种意见认为，董某向法院提起虚假诉讼，其恶意诉讼行为导致司法资源浪费，妨害了正常司法秩序，构成虚假诉讼罪。
第三种意见认为，董某的虚假诉讼行为既妨害了正常的司法秩序，又侵害了当事人的合法财产权益，同时构成虚假诉讼罪和罪，应当择一重处断。
第一，董某的行为构成虚假诉讼罪既遂。根据刑法第307条规定，虚假诉讼罪保护的法益具有选择性，就该罪名在刑法分则中的设置章节而言，其保护的主要法益是正常的司法秩序。所以，就侵害“正常的司法秩序”而言，虚假诉讼罪属于行为犯，构成既遂，只要求行为人实施的犯罪行为符合本罪构成要件的客观结果。同时，从立法目的来看，只要行为人通过捏造事实、伪造证据等手段，向法院提起虚假诉讼，侵害了司法的纯洁性，即构成本罪构成要件的客观结果，至于法院是否作出裁判等，只是该罪的加重情节。因此，本案中董某的行为已造成对正当司法秩序的实质侵害，构成虚假诉讼罪既遂。
第二，董某的行为构成罪未遂。罪是指行为人为非法占有他人财物，采取虚构事实、隐瞒的手段，欺骗被害人，使得被害人基于意思表示瑕疵，错误交付自己财产的行为。董某通过捏造虚假事实提起恶意诉讼，意图欺骗法院以达到非法侵占张某财产利益的目的，此种侵财型的诉讼欺诈，符合罪的构成要件，只是和传统犯罪相比，被骗人和被害人并非同一人，属于“三角”。同时，犯罪属于行为犯，董某通过捏造虚假事实提起虚假诉讼的行为表明其已着手实施行为，只是因法院发现导致罪构成要件客观结果未能实现，属于未遂。
第三，对董某的行为应择一重罪处理。刑法第307条规定，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。董某虚假诉讼行为显然对司法秩序造成妨害，但未对张某财产权益造成实际损害，尚未达到情节严重程度，依法应在三年有期徒刑以内量刑。但董某意图被害人的财物达到70万元。根据法律规定，以数额巨大或特别巨大的财物为目标的，或者具有其他严重情节、特别严重情节，未遂的，应根据相应的犯罪数额和情节确定量刑起点和基准刑。可见，罪的处罚明显重于虚假诉讼罪的处罚，应认定董某的行为构成罪未遂。
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