时磊 刘德营：论网络空间个人信息安全的公益诉讼检察保护

　　时磊 刘德营：论网络空间个人信息安全的公益诉讼检察保护 原创 时磊 刘德营 上海市法学会 东方法学 收录于线

　　随着智能手机的普及和互联网应用范围的扩展，加之法律法规滞后、监管合力不足、行业引导与企业自律缺失、个人防护意识淡薄等因素，导致互联网空间个人信息安全问题尤为突出。个人信息安全关系到民事权利保护和社会的和谐稳定，同时也属于社会公共利益保护的范畴。然而，当前通过公益诉讼检察保护个人信息安全面临着法律依据不足、理论研究不够、复合性法律人才缺乏、技术保障不力等问题。当然，将个人信息保护纳入公益诉讼监督保护领域符合人民群众的关切和形势发展的需要，为此可以从个案入手积极探索实践、加强人才队伍和制度建设、健全个人信息保护立法，完善执法司法保护体系，以有效推进网络空间个人信息安全保护。

　　在互联网时代，网络空间个人信息安全保护已经成为社会各界高度关注，而急需解决的重大时代课题，这个问题不但涉及个人利益保护，也事关社会经济安全有序发展和国家的长治久安。本文针对个人信息安全存在的主要问题进行分析，提出公益诉讼检察在个人信息安全保护中的基本思路，以期为个人信息安全公益诉讼检察办案实践提供参考。

　　当前，我国已经进入移动互联网时代。根据中国互联网协会发布的《中国互联网发展报告2020》显示，截至2019年底，我国移动互联网用户规模13.19亿人，占全球网民总规模的32.17%；电子商务交易规模达34.81万亿元，已连续多年位居全球电子商务市场首位；网络支付交易额达249.88万亿元，移动支付普及率处于世界领先水平；全国数字经济增加值规模达35.8万亿元，稳居世界第二位。2020年突如其来的新冠疫情，在疫情防控最吃紧的时候小区封闭式管理、实体店不堂食、商超关闭、学校无限期放假等等，互联网的便利消费和普及助力了疫情防控，让相当一部分民众所有活动从线下转移到线上，网络在这个特殊时期为社会经济的有效运转发挥了极其独特而又无法替代的作用。

　　但随着互联网在个人、社会诸方面的广泛而深度地应用，网络双刃剑的特点凸显，特别是公众面临个人信息安全保护的问题更加突出。部分网站、手机应用程序违法违规收集使用个人信息等问题多发频发。根据国家互联网信息办公室、中国互联网信息中心等部门于2019年8月发布的《第44次中国互联网络发展状况统计报告》显示，2019年有24%的网民遭遇个人信息泄露、有21.5%的网民遭遇网络。随着手机App的下载和使用的增加，App个人信息泄露问题愈发突出。2018年8月29日，中国消费者协会发布《App个人信息泄露情况调查报告》显示，中国消费者协会采取在线网络调查的方式实施问卷调查，回收有效问卷5458份；根据调查结果，个人信息泄露总体情况比较严重，遇到过个人信息泄露情况的人数占比为85.2%，没有遇到过信息泄露情况的人数占比14.8%。手机app个人信息泄露成为互联网个人信息泄露的主要源头。从当前的现状分析，造成个人信息安全问题频发的主要有原因有以下几个方面。

　　进入21世纪后，网络技术和通讯产品迭代越来来越快，间隔越来越短。目前，我们已经从PC互联网进入到移动互联网时代。智能手机和手机应用程序的普及，使互联网依托智能手机已经渗透到社会生活的方方面面，手机用户通过一部智能手机经互联网跨空间的链接就能实现线次中国互联网络发展状况统计报告》的分类，互联网应用包括基础应用类应用、商务交易类应用、网络金融类应用、网络娱乐类应用、公共服务类应用，具体包括了即时通信、网络购物、网络支付、网络音乐、网约车等具体应用。

　　商业化应用推动了移动互联网的持续创新，新产品新业态不断出现。《中国互联网发展报告2020》认为，从互联网应用与服务层面来看，“互联网+”持续助推传统产业转型升级，各互联网细分领域市场稳定增长，行业环境不断优化，新产品、新业态层出不穷。

　　但法律制定却需要一定的时间，法律规范的内容取决于立法时的认知和预见能力，然而社会生活是不断变化发展的。因此，法律的滞后性是法律的稳定性和社会不断发展变化的矛盾体现，这是一般的规律性特征。而互联网产业更新换代极快，已经远远超过以往所有的经济形态，立法程序的繁复、耗时的冗长，使得法律的滞后性在“互联网+”的时代更加凸显。现有的法律规范滞后于互联网产业创新速度，对危及个人信息安全的新情况，无法提供更为有效、针对性更强的监管手段和规制路径的问题也更加凸显。

　　目前，消费者和手机用户的最直接的感受是，智能手机普及和网络支付的发展，实现了网络应用从一般的网页应用，到手机app和小程序的产生和倍增；消费场景也实现了线下和线上融合，从一般的网络阅读、网络购物，向网上外卖、网络直播、网约车等新服务模式拓展，互联网产品的应用范围越发广阔。今年的新冠疫情，又进一步促进了线上教育的广泛应用，这是互联网应用拓展的一个最新事例。

　　面对如此广泛的应用，给监督管理带来了严峻的挑战。然而，“政出多门”和法律规定的分散，成为当前监管合力难以有效形成的主要因素。根据中央网信办、工业和信息化部、、国家市场监管总局联合发布《关于开展APP违法违规收集使用个人信息专项治理的公告》以及对网络安全法等法律规定的分析可知，目前对于互联网用户信息安全问题，涉及的监管部门众多，主要涉及工信部门、市场监管部门、公安机关和网信部门等。基本职责划分为：工信部门从技术或物质层面对互联网企业进行监管，比如互联网站的建设运行及关闭，只要互联网企业违反了法律法规，符合关停条件，工信部即可采取技术手段将其关闭；市场监管部门仅对app拥有者所从事的市场商业行为进行监管；公安机关对 拥有者及使用者的违法犯罪行为进行侦查；网信部门主要是对 的信息内容进行监管等。但上述职责划分仅仅是粗略的分类，在实际行政监管和执法过程中，往往存在职责交叉及职责不清的问题。同时，涉及个人信息保护的法律规定比较分散，法律效力层级不一，也影响了个人信息的保护。据统计，我们国家有近40部法律、30余部法规以及近200部规章涉及个人信息保护，其中包括民法典、刑法、网络安全法等法律的专门条文，还包括互联网信息服务管理办法、医疗卫生信息服务管理办法等规定。这些规定效力层级不一，既有法律、行政法规、也有部门规章，保护范围和力度也不同。民法典在人格权编设隐私权和个人信息保护专章，体现了立法机关强化个人信息保护的力度。但行政监管的保护范围和力度，还需要进一步跟上民事权利对个人信息的保护力度，实现不同类别法律规范的协调统一。

　　根据2019年2月，国家互联网信息办公室、中国互联网信息中心等部门发布的《第43次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2018年12月，我国市场上监测到的移动应用程序（app）在架数量为449万款，其中，我国本土第三方应用商店移动应用数量超过268万款，占59.7%，苹果商店（中国区）移动应用数量约181万款，占比约40.3%，app呈现出井喷式发展的趋势。数量如此庞大的app，除依靠监管外，还需要行业组织有序引导和企业等开发运营主体自觉遵守规则和法律。2019年7月11日，在工信部的指导下，中国互联网协会联合业界专家共同制定了《用户个人信息收集使用自律公约》，中国电信、中国移动、中国联通、阿里巴巴、腾讯、京东、百度等28家企业在“互联网个人信息保护论坛”现场签署该公约。上述公约的签署预示了一个良好的开端，但相对于互联网产品运营的主体的庞大数量而言，还有相当一部分主体不在行业引导之列。因此，部分app开发运营者自律意识不足、部分行业组织引导不够，app强制授权、过度索权、超范围收集个人信息的现象还大量存在。

　　互联网应用在便利生活的同时，大部分用户尚未意识到个人信息安全面临的新问题。例如，部分用户从手机应用商店以外下载并安装手机app或者对于手机app的授权要求未作认真鉴别即点击同意。这都增加了个人信息泄露的风险。部分网络用户发现有app违法违规收集个人信息的，没有及时投诉，客观造成部分app侵害个人信息情形的持续。近日，中央网信办、工信部、、市场监管工作间组成的app专项治理工作组发布通告，对暴走漫画、航班管家、掌上高铁等81款存在个人信息收集无使用问题的app进行了集中曝光。对于有关部门通报的app违法违规搜集个人信息的情况，有的网络用户没有及时关注并卸载相关app，无法发挥良币驱逐劣币，倒逼app开发和运营者规范其行为的效果。如何在享受互联网发展带来便利的同时，守护好个人信息安全还需要用户警惕个人信息泄露风险，认真识别各种程序、软件提出的条款和要求，增强自我保护意识。

　　公益诉讼检察制度于2017年正式确立后，案件领域从生态环境和资源保护等四个领域，拓展到了英烈保护领域。公益诉讼检察工作得到社会各界的普遍认可。今年全国“”召开期间，部分代表强烈建议加大保护个人信息安全公益诉讼力度。从目前情况分析，将个人信息安全纳入公益诉讼检察探索的新领域，还面临一定的困难。

　　互联网侵害用户个人信息问题，其实质是侵犯公民信息等隐私是否属于公共利益保护范围的问题，互联网只是技术手段和载体。从立法角度看，目前侵犯公民隐私不属于民事诉讼法、行政诉讼法以及“两高”司法解释明确规定的公益诉讼检察监督范围，故检察机关在互联网侵害用户个人信息问题上探索行使公益诉讼监督权保护公益，缺少法律法规的明确规定。实践中，被监督行政机关、法院可能会以缺少法律依据为由拒绝接受监督或受理案件。

　　同时，经过分析发现，当前一些法律，如网络安全法对于具体违法行为及负有监管职责的行政机关往往采用“参见有关规定”的提法，过于笼统，难以精准应用。而互联网违法行为往往又涉及多个行政机关，每个行政机关都有各自的规章制度，相互之间缺乏有效衔接，造成启动公益诉讼监督保护程序时却难以确定所要监督的主体。我国互联网事业起步晚，相关法律法规的制定工作还处在初步探索阶段，法律规定不明确，或者后制定的法律与先制定的法律存在冲突等问题还比较常见，造成了公益诉讼检察适用法律的难度。

　　探索通过公益诉讼检察保护个人信息是一项新挑战，需要深入的理论研究。目前，监管主体众多、法律依据分散、侵害个人信息的违法行为种类多变化快等，开展深入的理论研究极为迫切。当前，负有监管职责的行政机关彼此职权界定不清晰，实际监管中，权责交叉，针对某一侵权行为，难以明确监管主体。一方面，涉互联网违法行为往往是综合行为，是一系列违法行为的集合体，无法准确划分为具体的单独违法行为；另一方面，目前网络安全立法中条文较为概括，往往规定为“有关机关”“相关部门”，造成公益诉讼检察监督过程中对于明确具体行政机关存在较大的困难和障碍。此外，网络领域侵害个人信息的行为多种多样，变化极快，难以适时把握。以运用“AI换脸”技术将明星“换脸”制作网络黑产为例来分析，目前各种报道中涉及被“AI换脸”技术换脸到淫秽视频的受害人均为热度较高的女明星，受害人范围小、人数少，未涉及不特定多数公众，是否可以纳入公益诉讼检察探索的范围还有争议，需要进一步的研究论证。与此同时，互联网的产生和发展，对传统的法律理论也造成了一定的冲击，很多传统法律概念，在互联网的背景下，其内涵、性质以及适用等都发生了变化。在一些概念中，如虚拟货币性质等，在民法典颁布前在法律理论层面存在较大争议。目前，各国数字货币正在酝酿推出，互联网的持续创新决定了许多新事物会不断产生。而检察机关目前缺乏对于相关理论问题的研究。学术界对于个人信息的公益诉讼保护关注还不多，研究成果较少。理论研究跟不上实践需要已经成为制约公益诉讼检察探索个人信息保护的突出问题。探索开展个人信息保护公益诉讼的检察机关还不多，目前仅有上海、浙江等地为数不多的检察机关办理了相关案件，还无法提炼出具有普遍指导意义的经验做法。

　　互联网行业属于高科技型行业，与传统行业相比，社会辐射效应广泛，具有明显的技术发展迅速、科技更新换代率高的特点。且互联网从业人员以及面向的用户受众，往往是社会的年轻阶层，思想活跃、创意丰富，各种互联网产品层出不穷，对于传统行业常常具有颠覆性的影响。面对这种情况，亟需持续跟进互联网产业及行业生态发展趋势和技术特点，传统检察队伍的知识结构，难以对互联网等高科技行为实施有效的法律监督，检察机关急需充实和加强对互联网发展、动向以及整体思路具有较深刻理解与把握和熟练掌握网络应用技术的复合型法律人才。

　　涉互联网案件往往具有很高的科技含量，需要专门的技术手段进行调查核实，也对检察机关的工作提出了更高的要求。如：各类手机app运营者实际收集、保存、使用、分享用户信息数据的情况，需要具有相当的权限，无论检察机关或者一般监管部门均无法实现，因此目前对各类app实际处理用户信息情况进行排查显然缺乏有效抓手。以某地检察机关在办案中提取的《移动应用安全评估报告》为例，一款软件的检测报告大约100至130页不等，其中还包含了大量专业术语以及程序编码摘录。就内容而言，有些是一目了然，而更多是字面上无法直接体现。从这方面说，当前检察机关开展公益监督明显存在调查能力不足的问题，如果没有专业技术团队协助与支持，办案人员包括检察机关技术部门根本无法理解报告的内容。这从一个侧面反映，当前检察机关技术保障力量整体上还满足不了对个人信息安全监督保护的需要，这也是检察机关必须突破的瓶颈问题。

　　（一）按照党中央“拓展公益诉讼案件范围”的要求，坚持以公益诉讼检察为抓手推进个人信息安全保护

　　党的十九届四中全会审议通过的《中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，强调要拓展公益诉讼案件范围。这是对公益诉讼检察工作的肯定，也为检察机关拓展公益诉讼范围提供了有力的政策支持。高检院在2020年工作报告的下一步工作安排中提出“规范公益诉讼检察工作，积极、稳妥办理安全生产、公共卫生、妇女儿童权益保护、网络侵害、扶贫等领域公益损害案件”；近期高检院第八检察厅发布了《关于积极稳妥拓展公益诉讼案件范围的指导意见》等等，为进一步探索个人信息安全保护指明了方向，提供了具体的办案指引。

　　拓展公益诉讼检察监督范围，对民事诉讼法和行政诉讼法的公益诉讼范围条款的“等”字作“等外”解释符合公益诉讼发展的客观规律。一方面，英雄烈士保及《中央、国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》均对公益诉讼监督范围进行了不同程度的拓展，表明了从国家整体立法和深化改革的角度，对于公益诉讼检察的监督范围是支持逐步拓展和扩大的。另一方面，当前我国正全面建设信息基础设施、发展互联网产业，在这一过程中，互联网侵犯个人信息问题日益突出，特别是网络案件、app违法违规收集使用个人信息等案件的出现，引起社会的广泛关注。检察机关作为公共利益的代表，探索拓展公益诉讼监督范围，对互联网侵犯个人信息问题进行监督，体现了检察机关围绕中心、服务大局的司法担当，符合党中央对于公益诉讼检察制度设计初衷，主动回应人民群众对加强各领域公益保护强烈要求，具备良好的社会基础和基础，开展探索工作既能有效推进社会治理的现代化，也为个人信息安全开拓公益保护之路。

　　对于互联网侵犯公共利益的线索，由于属于探索拓展公益诉讼检察监督范围的问题，可以指定人民群众反映强烈，问题比较突出地方的检察机关以个案为突破口进行实践探索。上级检察机关及时指导办案机关加强调查核实，及时搜集总结案件信息，并对主要证据和法律法规进行梳理；要充分发挥检察机关一体化办案优势，调集技术力量和精通互联网案件的检察人员进行集中攻关。为积极、稳妥开展探索，上级检察机关可以指导互联网经济发达地区的检察机关在个案探索的基础上，加强理论研究和个案总结，平衡好各方面的关系，加强指导，确保探索监督工作始终围绕在公益诉讼检察工作的宗旨和核心上开展。对经调查核实，对检察公益诉讼案件范围之外又符合监督条件的线索，在充分沟通协调的基础上，可尝试探索监督。如果各方面阻力较大，难以启动公益诉讼监督程序的，可以通过督促履职或者制发社会治理检察建议进行监督，为有效推进个人信息安全保护提供实践基础。

　　互联网的高技术和专业化特征，使得司法办案与网络技术深入融合。对互联网产业及行业生态不了解、不熟悉的弱项，是制约公益诉讼检察探索个人信息保护的难题。人才是检察事业发展的第一资源。要坚持问题导向和目标导向，培养一支既懂技术又谙熟法律的复合型人才队伍，为检察司法办案提供人才支撑和智力保障，积极加强检察业务人员和技术人员与互联网监管部门、企业、科研院所等单位的交流互动及学习培训力度，也可以聘请互联网专门人才作为检察办案的技术顾问，着力突破办案中的技术难题。同时，要完善制度建设。拓展专家咨询委员会的范围，将网络领域的专家纳入专家委员会，与有关高校、科研院所建立理论研究基地，与有关行政机关建立个人信息保护公益诉讼协作机制，协同开展网络空间治理。

　　当前的互联网乱象一定程度上是由于法律法规以及机制不健全造成的。检察机关作为法律监督机关，一方面要确保法律得到正确的实施，另一方面不断推进立法、机制完善，为建设法治政府和推进依法行政提供助力。高检院作为最高检察机关，通过督促、推进国家法律建设和机制健全，也是履行公益诉讼职能的重要方式。2020年全国会工作报告在下一步工作安排中指出，围绕和社会治理，制定个人信息保等法律。因此，在进行公益诉讼个案探索的同时，可以在全国范围内召集已有一定实践经验基础的检察机关共同参与研究论证，在全面了解情况、充分调研论证的基础上，推动个人信息安全立法，并争取将个人信息安全保护纳入公益诉讼检察新领域。对涉及的行业标准和国家标准的建立完善等问题，可以通过召开座谈会、走访互联网企业和行政机关、邀请专家学者论证等形式，加强与互联网企业和相关行政机关的协作，通过这些企业和行政机关的力量，协同推动个人信息安全保护问题的有效解决。