刘义律师,刘义律师，男，广东联建律师事务所合伙人律师，联建PPP研究中心主任。 历任深圳市律师协会建设工程专业委员会委员、深圳市律师协会PPP专业委员会委员，深圳市建筑企业施工安全法律法规培训工作讲师。 拥有建筑工程工学学士和法律硕士双专业背景及工作经验，执业超过11年。执业前曾在施工企业担任项目施工管理工作，执业以来带领团队律师主要致力于建筑工程、房地产、各类合同纠纷、公司法律事务、婚姻家事等领域的法律服务，在民商事......更多介绍
刘义律师深圳房产建筑工程款纠纷律师，现执业于，具有丰富的法律务实经验，深厚的法律功底，从事律师工作始终秉承“正直、诚信、敬业”的执业理念，处理接受委托的每一个案件，勤于钻研法律、善于总结经验。秉承提供高质量的法律服务为宗旨，办案严谨认真、庭审经验丰富、对客户交付的法律事务，势必亲力亲为，勤勉尽责，深得当事人高度认可。
建筑工程合同风险属于建筑工程风险，建筑工程周期较长，所涉及的风险因素多，风险较大。虽然参与工程的各方均有风险，但承担风险的大小却有所不同。具体来讲，在一个工程中，在建设工程决策阶段，业主承担主要风险，投资决策失误意味着整个项目的失败。在工程建造过程中，建筑企业承担的风险远大于业主。正是这个原因，建筑行业中增大了建筑企业的索赔权限。建筑工程合同的风险主要有以下几点：一是投资风险;二是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险，如地震等自然灾害，这种风险一般难于预料和防范;三是主观类风险，这里特指不讲诚信的欺诈类风险。
应该看到，任何建筑企业在承揽工程时不可能不承担风险，但如何承担风险，承担多大风险，以及如何化解风险是一个建筑企业不得不关注的问题。化解风险之前必须对其进行识别，风险管理实际上就是一个识别、确定风险和化解风险的过程。
第一，个别性。由于建筑工程的地点不同，投资方不同，地区间自然环境、经济环境的差异，工程的风险有很大的差异。反映在合同风险中，建筑企业应对投资方拟建工程的意图和投资方诚信度作出专门考察，认真研究其项目风险的个别性。
第二，风险的识别是由人来完成的，无论是专家团还是领导层都面临本身专业知识和社会实践经验不足的问题。因此，在风险识别时，要收集一切有用的信息。
第三，鉴于建筑工程所涉及的风险因素较多，要尽量对风险评级，作定性和定量分析，建立初始风险清单。
第四，对风险结果的不确定性要作出适当的预测，且不要过于乐观，因为它是随时间和事态的发展而变化的。
总之，只有在充分认识拟建项目风险的特点后才能正确评价风险的大小和危害程度。在风险识别过程中要通过多种方法进行判断。风险评价尤为重要，在准备合同文件和谈判之前，风险评价是必须的，其结果将会直接影响风险对策。在建筑工程合同风险管理上，风险评价要充分考虑企业自身的经济目的，要对不诚信类风险高度重视和充分评价，因为许多投资方诱使建筑企业垫资承揽工程项目，待工程竣工后，这类投资方或长期拖欠工程款或将工程出卖转让抵押等，并不打算给付工程款。这类事件在国内发生不少，给建筑企业造成很大的损失。
大多数的施工合同都这样约定：竣工前支付工程暂定价的85%，竣工后结算，支付工程款至结算价的97%，3%作为保修金。但是，如果施工方在未递交竣工资料的情况下起诉要求建设方支付工程款，应如何处理
我们认为：如果施工方主张的是工程进度款，即合同约定的暂定价部分，应当予以支持;如果施工方主张的是结算价，则不应予以支持。因为在结算价款中，12%的款项双方约定是在工程竣工并结算后支付的。显然该请求不符合合同的约定条件。
一种意见认为：合同将竣工验收作为决算的前提条件并未加重施工方的合同义务，不存在双方利益不平衡的问题。此外，《合同法》第286条规定了施工方对工程款享有优先受偿权，他的权利已能获得最大限度的保障了。
另一种意见认为：如果施工方不交付竣工资料是出于对建设方资信能力不足的考虑，则属于行使不安抗辩权，因此施工方起诉要求支付工程款应当予以支持。
我们认为：如果建设方未付清85%的进度款，导致施工方不提交竣工资料的行使先履行抗辩权的话，不构成违约。如果建设方按合同约定付清了85%的工程进度款，施工方不提交竣工资料，是施工方的违约行为，建设方有权请求违约赔偿。
但是，施工企业行使不安抗辩权必须有确切证据证明对方符合四种法定情形之一，而且，如果施工方按照法律规定就其不提交竣工资料向对方作出意思表示，要求对方提供适当的担保或同时履行，而建设方在施工方规定的合理期限内没有答复的，施工方起诉要求支付工程款应当予以支持。相反，对于施工方不提交竣工资料，起诉要求建设方支付其自报决算价款的97%部分的，除双方合同另有约定的以外，应不予支持。
在合同约定建设方收到施工方工程款结算文件的60天内审查完毕，逾期未提出异议，则视为同意施工方决算的情况下，如果建设方在约定期限内未完成审查工作，是否可根据施工方报送的决算价直接确认工程造价参加研讨会的绝大部分同志认为：
——既然当事人在合同中已经约定了建设方对决算资料的审查期限及逾期审查的后果，对工程款结算的合意效力应为有效，对各方当事人均有约束力。
——如果建设方在合同约定的期限内对决算价表示异议的，应根据不同情况，分别确定不同的处理方式。全部表示异议的，决算价不能作为工程造价，应启动审价程序;部分表示异议的，异议部分应启动审价程序。理由是：这一约定是合同双方对决算价成为工程造价所附的条件，如果在合同约定的期限内建设方提出异议，则不论异议是实质性的还是非实质性的，是全部的还是部分的，都应当作为所附条件没有成就，不能按决算价确定造价。但这一异议建设单位应当明示，并应当是对施工方作出的表示。
如果建设方在约定期限内未提出异议的，施工方单方所作决算书已发生双方合意的效力，即该决算价将直接成为确定工程价款的依据，故无须再对工程价款进行鉴定审计。在这种情况下，即使建设方提出审计要求的，只要施工方不同意的就不应启动审价程序。该约定对审价程序的启动产生限制作用。
——建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》关于双方未约定决算审查期限的，均以28日为限的规定是否可在案件中适用我们认为：决算的审查期限应当是当事人自由意志的内容，本无须法律强行规定。该文件作为部门规章，对当事人的重要权利义务作出创设，似不合乎《立法法》的精神，因此该文件并不适合在案件审判中直接予以援引。
——在审理此类案件中，当遇到相对方以质量条款为异议对抗工程款的结算时应如何正确处理呢笔者认为，由于建设方的主张不是针对决算价的，故不影响双方按约定进行决算。
在建设工程施工合同纠纷案件的审理中，我们常常会见到，建设方与施工方在合同文本中对工期延长已经以列举的方式予以载明，同时也约定了变更工期的程序。那么，当施工方未按程序向建设方申请变更工期，而实际确实存在可延长工期的情形时，如何处理两者的冲突
一种意见认为：应当先对造成工期延长的原因进行分析，如果延长工期的情形由建设方造成，法院或仲裁机构在处理该案时，可不必要求施工方具备延期签证这一先决条件，这属于事实上可以顺延工期的情形;如果工期延长由施工方造成，审理机构应认定施工方承担延期完工的违约;如果案件审理中对工期延长的无法认定，应依合同严格按签证制度处理，施工方未按程序办理签证则承担风险。
另一种意见认为：除不可抗力可以免责外，应当先对工期延长的情形是否属于合同约定的情形作出判断。如果是属于合同约定的情形，就应当按照合同约定的程序提出申请取得签证，从而免责;如果不属于合同约定的情形，应当考虑施工方是否据此提出抗辩的主张，并就此判断所涉案件能否适用抗辩权情形;如属可抗辩情形，施工方依法行使了抗辩权后可免责。但可以行使抗辩权的情形，属于在合同约定的情况之中的，也应当执行约定的程序，才可以免责。
还有一种意见认为，第一，依合同约定的程序申请延期，取得签证，实质是双方对合同约定工期的变更。工期变更后，对施工方竣工期限的约束应当是签证约定的时间。第二，有的案件中建设方确实是增加了工程量，但应当予以注意的是，这并不必然引起合同工期的变更。如果合同明确约定，由于此原因工期自然顺延的话，则施工方无须再办理其他手续;但是如果合同没有约定，施工方也没有按程序申请签证的，则应当承担延迟竣工的。第三，如果施工方提出过申请，而建设方未予批准签证的，属于双方对变更工期存在分歧，审理中可通过评估的方式，解决工期是否应当予以延长以及应当给予多长期限。
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