瑞幸会破产?高管坐牢?律师:可能要赔112亿美元!深扒瑞幸背后的资本图谱

分类:离婚律师浏览量:397发布于:8个月前

  原标题:瑞幸会破产?高管坐牢?律师:可能要赔112亿美元!中国证券法是否有管辖权?深扒瑞幸背后的资本图谱

  多家投行、创投人士对21世纪经济报道记者指出,作为一家C端影响力如此之大的企业,事件对正在募资的、筹备赴美上市的创业公司以及已上市的中概股公司等,都会造成负面信誉影响。

  而根据多位法律界人士透露,瑞幸事件境内追责“立法”适用但“司法审判”难,在新证券法框架下,国内监管如何“亮剑”,亦将成为标志性事件。

  “坚决打击证券欺诈行为,切实保护投资者权益。”4月3日下午,中国证监会针对瑞幸造假事件发布。

  与多数财务造假案例相似,瑞幸故事的编织者,伴随着事发而被逐渐曝光。一众资本加持,这些人曾坐拥亿万浮盈,拥趸者众。

  耐人寻味的是,早在2020年2月1日,浑水就曾收到一份有关瑞幸咖啡的匿名做空报告,直指瑞幸咖啡造假行为。彼时,在瑞幸咖啡的极力否认与部分国内和海外机构、投行的拥趸之下,这场做空风暴并未持续多久。

  一是公司团队内部发生,之前的操盘团队已套现或掏空公司而‘跑路’,后面接盘的人员不愿背锅而自曝造假;

  三是浑水做空报告提醒了外部审计师,在2019年年报中发现了公司造假的确凿证据从而无法发表审计意见,导致公司不得不承认造假。

  普华永道相关负责人在接受媒体采访时表示,普华永道并没有参与过瑞幸咖啡IPO的任何过程,并且与瑞幸公司没有任何接触,“他们很明显是我们竞争对手的客户”。

  哪些角色最终会“洗白”犹未可知,可以确定的是,这场声势浩大的“造假”,已对国内企业的信誉造成了不可逆的影响。

  “因为上市要求的原因,大量轻资产的企业去国外上市,接下来外国基石投资者对国内企业肯定是慎之又慎,目前很多互联网项目,退出渠道可能更少了,但是对国内投行而言可能是利好。”4月3日,国内一家中型投行部人士对21世纪经济报道记者分析称。

  香港中文大学法律学院副院长习超教授认为:“已上市的中概股和拟赴美上市的中国企业,可能会在短期内面临逆风。中长期来看,相信资本市场和投资者会作出理性判断。”

  当年,世界上最大的能源公司安然就因财务造假倒闭,同样倒闭的还有为其做假账的著名审计机构安达信,该案使得世界五大会计事务所直接变成了如今的“四大”。

  据21世纪经济报道记者了解,多位法律专业人士认为,瑞幸咖啡造假风波可能会触动美国证监会调查,而证监会可能会同司法部开启针对公司以及相关责任个人的刑事调查,集体诉讼和证监会罚款可能会导致公司倾家荡产。

  理论经济学博士后刘安介绍,可以参考安然的案例,如果造假情节属实,首先公司必然会遭到美国证监会的行政执法,很可能会收到天价罚单,也不排除会从交易所退市的可能性,十有的后果将导致公司破产。

  其次,公司董事会成员和高管将面临美国司法部启动的证券欺诈刑事调查和起诉,并可能面临牢狱之灾。如果不能达成刑事和解,董事会成员可能面临最高不超过25年的监禁,具体要根据造假的情节和事实,由美国的法院来最终认定。

  这里可以用安然公司财务造假案受到的处罚进行类比:安然公司被美国证监会罚款5亿美元,股票停止交易,公司宣告破产。

  与此同时,安然公司有几十人被提起刑事指控:公司CEO斯基林被判24年徒刑并罚款4500万美元;财务欺诈的策划者费斯托被判6年徒刑并罚款2380万美元;公司创始人肯尼思·莱虽因诉讼期间去世被撤销了刑事指控,但仍被追讨了1200万美元罚款。

  但有业内人士认为,瑞幸咖啡事件和当年的安然事件存在一些差异,目前瑞幸正以“最小法律代价”的方式进行推进,原则上有可能将责任推给首席运营官一个人,而公司只承担虚假陈述与忽略重大事实的后果。

  根据瑞幸咖啡发布的公告,伪造交易的责任者是公司首席运营官刘剑及其部分下属。这是否意味着其他管理层人员没有责任?对刘剑伪造交易额的行为,公司董事长是否可能对此事一无所知?

  “这么大金额的造假,刘剑一个人操控的可能性的确不大。目前案件还没有正式进入诉讼程序,还有很多证据没有查证,也不能肯定企业董事长等其他管理人员对事情是否了解。”一位行业律师说。

  实际上,瑞幸咖啡事件曝光之后,业内人士往往会联想到2001年的安然事件。这家全球最大的能源巨头之一因为财务造假,在2001年宣告破产。

  安然事件之后,美国出台了《萨班斯·奥克斯利法案》,要求建立独立机构来监管上市公司的审计。而瑞幸咖啡的独立董事邵孝恒(Sean Shao)就是其审计委员会的主席。

  对此,投研团队表示,根据招股书,邵孝恒在德勤工作10年,此后曾在多家在美上市的中国公司担任董事。

  浑水此前的做空报告中提到,邵孝恒担任董事的18家公司中,有4家被指控存在欺诈行为,5家被指是反向收购。因此,如果美国证券交易委员会深究下去,瑞幸咖啡可能很难说明这不是一次集体欺诈行为。

  据了解,瑞幸咖啡在赴美上市前购买了相应的董责险。对此,参与承保的表示,其已收到被人提起的理赔申请,正在进一步处理中。

  表示,其以跟单形式参与了瑞幸咖啡董责险的共保业务,并已做了审慎再保分出安排。目前为止,公司尚未收到主承公司的正式出险通知。公司将密切关注,按照和共保协议处理相关理赔事宜。

  董责险,是指由公司或者公司与董事、高级管理人员共同出资购买,对被保险董事及高级管理人员在履行公司管理职责过程中,因被指控工作疏忽或行为不当(其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法律的行为)而被追究其个人赔偿责任时,由保险人负责赔偿该董事或高级管理人员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保险。

  广义的董责险,保险公司除了承担上述保险责任外,还应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度,对有关董事作出的补偿。

  北京工商大学保险研究中心副秘书长关晶表示,董责险其实是董事及高级经理人员责任保险的简称,它的基本就是责任保险,只不过是针对高管的。责任保险是以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任作为保险标的的保险。

  关晶强调,董责险只保障由于高管过失行为造成的损失,而不保障故意恶意行为。当然,每个公司董责险条款设计和保障内容也会不同。

  金融险部相关人士介绍,对于违反披露义务、忠实与勤勉义务等“不当行为”的定性则是触发董责险保单的关键要素之一。“不当行为”在主观上有“故意”和“过失”之分,而保险给予保障的是“诚实经营者的赔偿责任”,即过失性责任。只有在经营中尽到了合理的注意义务但仍然致人损害的过失行为才能纳入保险责任。而对于“故意”和“犯罪行为”所导致的赔偿责任和投保人的损失,则不属于保险提供赔偿机制的本意所在。

  该人士表示,此次瑞幸咖啡发生这样的情况,情况比较复杂,特别是需要证券监管机构以及法务行政机构的介入才能最终定性。

  美国法律对类似案件的索赔额一般这样计算,即设定一个时段,当中的最高价,以及事发后最低价,得出价差,再乘以股份数量,即使这家公司可能面临的投资者索赔额。若以2020年以来至今作为时间段计算,期间瑞幸咖啡2020年1月7日曾触及年内最高价美股51美元左右,事发后最低价为昨晚触及的每股4.9美元,而公司最新总股本为2.4亿,由此可粗略计算出一旦面临集体诉讼,瑞幸咖啡将面临总计约112亿美元赔偿。

  据每日经济新闻方面了解,最终可能会采取和解的方式,集体诉讼赔偿的范围大概是投资者损失的20%~50%。

  北京郝俊波律师事务所主任律师郝俊波介绍,具体数额要看瑞幸咖啡伪造交易额给投资者具体造成了多大的损失。这种案件也是一个权衡双方利益的过程,作为投资者的律师,一般也不希望把上市公司弄得必须退市或者破产,还是尽可能帮投资者拿到更多的利益,这样才能保证投资者利益最大化。

  投研团队认为,瑞幸市值最高时有129亿美元,即便以60%计算的平均成本,流通股股东的损失至少也有数亿美元。

  不过,瑞幸咖啡在2018年的营收只有8.4亿元(约1.25亿美元),亏损为16亿元(约2.41亿美元)。

  加州的GPM律所、Schall律所,纽约州的Gross律所、Faruqi律所、Rosen律所和Pomerantz律所等均表示,在2019年11月13日至2020年1月31日期间购买过瑞幸咖啡股票的投资者,如果试图追回损失,可以与律所联系,2020年4月13日是首席原告截止日期。

  对此,北京郝俊波律师事务所主任律师郝俊波表示:“现在征集的就是首席原告,美国证券集体诉讼的特点是不要求也不允许每个投资者都去起诉,而是选取一名或几名损失较大的投资者代表所有投资者进行集体诉讼,这称为首席原告,这个案件就整合成一起案件,法院审理一起案件就行,审理结果对所有投资者都适用。”

  据了解,集体诉讼的基本流程是:一开始很多投资者会去申请担任首席原告,因为当了首席原告之后能直接参与诉讼,了解案件发展情况,法院会在一个截止日期之前,要求所有想当首席原告的投资者提申请,申请截止日期之后,法院会从申请里选出担任案件首席原告的投资者。

  郝俊波称,选出首席原告之后,就可以正式进行诉讼。与此同时,上市公司作为被告,一般都会向法院提请一个驳回原告起诉的申请,如果申请被批准了,案件就直接驳回,投资者就败诉了。如果没有被驳回,就继续诉讼,这是一个很重要的关键程序。

  对投资者来说,最不愿看到的结果是瑞幸咖啡因本次事件而破产,从而失去获得赔偿的机会。那么,瑞幸咖啡是否有破产的风险呢?

  对此,投研团队分析,目前瑞幸账上有45亿元现金及等价物,以及10亿元的短期投资,再加上一些短期资产,流动资产大概有63亿元(约8.9亿美元)。但这里没有考虑债务(),也没有考虑此前固定资产抵押等情况。

  瑞幸市值最高时有129亿美元,即股价51.38美元时对应的市值。即便以60%计算股东的平均成本,到目前为止,流通股股东的亏损至少也有数亿美元,当前公司的现金远远不够赔偿投资者的亏损,更不用说其他的赔偿以及大额的罚款。

  老虎证券投研团队认为,考虑到线下实体店还有存在的价值,有可能破产清算后被收购,这或许只能算最好的情况了。

  针对瑞幸咖啡的财务状况,郝俊波虽然建议提起集体诉讼,但对能否达成和解、能否保障投资者权益,他也表达了很深的担忧:“我们不知道瑞幸咖啡将来会怎么样,公司有没有其他办法解决。”

  在这场即将到来的风暴中,瑞幸咖啡的命运自然无法乐观,而瑞幸咖啡IPO的那些联席承销机构能否从此次危机中全身而退却是一个更大的未知数。

  刚刚落地的新《证券法》第二条第四款明确要求,“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动,扰乱中华人民共和国境内市场秩序,损害境内投资者合法权益的,依照本法有关规定处理并追究法律责任。”

  21世纪经济报道记者采访发现,由于瑞幸咖啡注册地在开曼群岛,是经境外监管机构注册发行证券并在美国股票市场上市,境内监管机构应该采用何种方式参与到瑞幸行为的“界定”上,还有待法律体系的进一步完善。

  早在2006年5月,美国证券及交易委员会就已与中国证监会签署了《合作条款》,确立了中美两国证券监管机构对话机制的三个目标,其中包括,重点关注在对方市场上市的公开发行公司的财务报告问题。

  北京朗诚律师事务所主任、证券律师武峰指出:“(瑞幸咖啡能否被境内追责)从法律规定层面来讲,在新证券法语境下的法律适用没有问题,但是在行政监管和司法审判实务的具体落实层面,尚存在一定障碍和困惑,后续需要司法部门、立法部门予以重视。”

  刘安认为:“从证监会此次声明来看,说明它并未认定自己在瑞幸事件上具备实质性管辖权。新修订的证券法列举了域外管辖的两个条件,扰乱境内证券市场秩序或导致境内投资者损失。瑞幸更可能适用后者。”

  一些机构针对中国境内投资者开展了跨境开户直接投资美股的相关业务,但是中国境内投资人可能无法获得充分的投资者法律保护。

  在知名投行人士王骥跃看来,新证券法相关条款主要是对(这类)合法投资境外股票的进行保护,对于操纵富时50影响境内市场,也可以纳入监管。

  这还有一个背景,国内对投资者集体诉讼政策依然偏紧,对美股投资也并不是有很顺畅的渠道,理论上,瑞幸在国内没有直接投资者,事实上是通过存托凭证,维权的主体不明。

  瑞幸咖啡事件结合新证券法来看,涉及一个比较重要的核心法律问题,即中国证券法的域外适用效力。瑞幸咖啡事件在新证券法体系下是否有可能被追责,这或许也是进一步强化和完善我国证券法律体系尤其是证券法域外适用的良好契机。

  “(前述法律条款)有两个层面,一个是扰乱境内市场秩序,第二是损害了境内投资者合法权益,也就是说如果该证券违法行为扰乱了境内市场秩序或损害了境内投资者合法权益,我国证券法是具有域外适用效力的,这是比较明确的。”

  其认为,这一点也恰恰是新证券法的一大亮点,这也符合新证券法第十三章显著提高证券违法违规成本的立法本意和监管宗旨。同时,加强我国法律的域外法适用,也符合国家提出的:在现有国际法原则、规则和制度框架下,我国应完善中国法域外适用法律体系,这一宏观战略要求。

  不过,如果符合条件的境内投资人向瑞幸咖啡提起证券虚假陈述民事赔偿,在实务层面却存在一定挑战。

  武峰指出:“如果只有立法的原则性规定,但在司法审判实务当中,没有相关的具体适用的司法解释或审判指导意见,那么这种情况下也会带来一些挑战或者障碍。”

  针对瑞幸咖啡涉及的虚假陈述行为,从受损投资者民事维权的角度,中国境内投资人应该向哪个法院起诉?

  是否可以根据新证券法第85条规定,将瑞幸咖啡的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员一并起诉要求承担连带赔偿责任?

  投资者保护机构是否可以按照新证券法第93条规定先行向受损投资人赔付后再向瑞幸咖啡或其他责任人追偿?

  武峰表示,从证券市场监管的角度来讲,中国证券监管机构是否可以按照新证券法第215条规定将瑞幸咖啡的违法违规行为纳入证券市场诚信档案?中国证券监管机构是否可以按照新证券法第177条实施跨境监督管理?这些后续可能都会需要做进一步的探讨和完善。

  瑞幸咖啡财务造假消息爆出,股价跳水。这两日,瑞幸门店爆满,许多消费者用手头的优惠券兑咖啡。有一张门店的照片广为流传:柜台上贴了三张彩印的纸,分别写着:“不要问,问了也是正常营业”“小鹿与你同在,luckin与你同在”“国货之光,美利坚收割机,支持民族咖啡品牌”。字里行间,自信满满。

  不管割了谁的韭菜,造假就是造假。这些瑞幸门店不但没有直面危机自查自省,反而一些说法以“美利坚收割机”自居,打民族牌,无知中透着无耻。

  对管理者来说,瑞幸更像一个项目游戏。这个游戏自始至终在神州体系内部进行。目的就是用尽一切方式上市,用资本手段使瑞幸有足够资金与神州系其他队友互相反哺。瑞幸控制人陆正耀说,“狂奔是真的,但并不是蒙着眼”,瑞幸也许计算好了一切。在赴美上市之前,瑞幸还为董监高投了董责险,也再次证明,瑞幸的高管团队不仅是操弄资本的高手,也预知到了上市后很可能发生的经营危机。

  瑞幸成立一年半即登陆,创下全球IPO最快记录。其“成功”反映了相当一部分创业者的梦想:玩转资本。至于是否扎实做市场、数据是否真实、模式是否可持续、如何对股民交代、是否尽到社会责任,似乎都不那么重要。资本游戏玩到极致,就是把韭菜割到自己兜里。赚到钱,就是成功。瑞幸的商业逻辑,似乎没人摸得清。

  玩转资本靠水平,回报社会靠责任,但数据造假是恶行。虽然瑞幸是“自曝”22亿虚构销售额,但其数据涉嫌造假早已是公开的秘密。瑞幸的小鹿,其实是一头奔跑的灰犀牛,这头犀牛连带打击了投资者对所有中概股企业的信任。

  做企业需要扎实耕耘,坚持创新,用可持续的模式开拓市场,用品牌文化培养消费者忠诚度,甚至,还要有正确的义利观、民族观。而这些都需要付出艰辛的努力。如果同时有一条岐途,沿着这条路走下去,可以用资本工具获得金币,踩着股民的肩膀成为“成功者”,相信不少企业难以拒绝这种。

  历史上,追逐资本与滋生罪恶的剧情一直在世界上重演。有人扮演普通投资者,有人扮演操纵市场的庄家,有人扮演造假者。然而如果这些故事没有发生,也就不会有制度的创新和监管的不断完善。任何资本市场都是在光明与阴暗的交错博弈中发展壮大的。如果说造假的瑞幸贡献了什么,那就是为资本市场提供了又一个鉴往知来的案例,也给所有上市公司敲响了警钟:守法、诚信是企业立身之本,有失诚信之徳,必遭市场谴责和法律追责。

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