中某公司诉天某置业上诉状

　　地址： 常州市金坛区金某镇北环某某29*号甲-***号，统一社会信用代码913204****888MQ681

　　被上诉人：邹平市**置业有限公司，住所地邹平市**街道办事处*******号，统一社会信用代码91371626*****K6E68 法定代表人:邢某民，该公司总经理

　　上诉人因建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平市人民法院作出的（2020）鲁1626民初2831号民事判决书，特提出上诉。

　　一、 依法判决撤销邹平市人民法院作出的（2020）鲁1626民初2831号民事判决书，依法发回重审或改判。

　　一、根据被上诉人提供的《第二次投标报价》及（天沐.缘项目总包第二次投标报价）证据，张某奎是以潍坊**建筑股份有限公司、**建设集团股份有限公司山东分公司及贵州**环球建设工程有限公司的名义进行的投标，并非是我公司。被上诉人并未提供我公司进行实际投标的由我公司盖章的投标书。

　　二、一审法院认定“一、合同协议书存于邹平市建筑设计院”是十分荒谬的。该协议书仅存于被上诉人手中，邹平法院曾经在两个案件中都从被上诉人处调取了该协议书。除此之外，并没有第三方机构存有该证据。这是一审判决认定事实不清的又一表现。

　　三、一审判决认定“原告未交纳投标保证金1300000元，双方未签订涉及招标工程项目主要条款的建设施工合同”的观点也是极其荒谬的。一审法院是如何得出的该事实及结论？上诉人强烈要求二审法院给予严格审查！邹平法院在另一起案件中，从被上诉人处调取了《合同协议书》，但仅调取了该协议书的第一页和最后一页，是法院违法不调取中间合同内容，而不是双方未签订主要条款的合同。在本案中更甚，不仅法官不调取，甚至还认为没有签订建设施工合同。这与邹平法院之前作出的生效判决也互相矛盾。

　　被上诉人提交的《承诺书》是孟某伟以自己的名义写的，与我公司无关。从承诺书内容中可证实“我孟某伟所中标的……标书要求投标保证金1300000元……由我孟某伟全部负责”。孟某伟中标的标书与本案招标文件及标书并非同一标书，因为本案中，被上诉人提供的招标文件及标书中，并没有要求交保证金1300000元；孟某伟的投标行为与我公司无任何关联；该承诺书中并未出现“江苏**建设有限公司”的字样，更与我公司无关。

　　最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”因被上诉人提供的招标文件中，并没有关于交纳保证金1300000元的内容，《承诺书》内容与中标合同也不一致，因此应当按照中标合同确定权利义务，而不应当以承诺书为准。

　　另外，在施工现场有被上诉人的门卫和邢*民、魏*华等进行现场督工，设计图纸是由被上诉人提供给上诉人的（姜*策法官去邹平建筑设计院亲自调取的笔录证明，一审已提交），设备及人员的进场及撤场都得经过被上诉人的同意方可，实际施工单位滨州**基础工程有限公司在撤场时因被上诉人不允许，还报过警（有报警证明）。这些都足以证明是经过被上诉人准许才进行桩基工程施工的，否则根本拿不到施工图纸及进行施工。一审认定“中九建设公司在未交投标保证金的情况下，是不应进入天沐.缘住宅小区施工的”是不对的，也是不符合正常生活逻辑的；若照此逻辑，法院也不应当在另案中支持滨州**基础公司主张的工程施工款。

　　四、法院应当依职权主动对合同的效力进行审查，不受当事人是否主张的限制。况且上诉人在一审庭审中已经提出了该合同属于无效合同，一审法院仍不予审理。上诉人在庭后又向一审法院提交了两份最高院的判例及一份山东省高级人民法院的判例，均证实了该观点；并提交了律师代理词，指出法院应当依职权主动审查合同的效力，该合同属于无效。

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条也规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”在本案中，既然在该案起诉前，被上诉人仍没有取得建设工程规划审判手续，故该合同属于无效合同无疑，而一审判决却认定合同为有效合同。

　　五、被上诉人提交的招标文件第三条中，明确了工程结算的依据，在邹平市人民法院（2020）鲁1626民初946号案中，被上诉人认可了被上诉人提供施工设计图纸的桩基施工工程的工程量，且由法院对工程量已作出认定。根据上述工程结算依据及工程量已足以计算工程价款，并非一审判决书称的没有约定。且上诉人在一审中亦提出了进行工程价款审计的要求。一审法院不予支持是严重违法法律规定的，是滥用司法职权的一种行为，严重损害了上诉人的权益。

　　六、建设工程优先权需要经法院确认，对此有最高院的司法解释及上诉人提交的山东省高级人民法院的判决予以证实。一审判决实属严重违背法律规定。

　　七、《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》规定：“承办法官应当将待决案件与检索结果进行相似性识别和比对，确定是否属于类案。”“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”

　　上诉人在一审中提交了三份类案的案例，一审法院未在一审判决书说理中回应是否参照并说明理由，属于审理程序违法。

　　八、上诉人因证据在另一案件中需要法院调取及另案尚未审结等原因，向一审法院书面申请中止审理。一审法院未中止审理，属于审理程序违法。

　　综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、审理程序违法，申请人特上诉至贵院，请依法支持上诉人的上诉请求。