H房地产开发公司公司一房两卖，先后将同一处房屋卖给了赵某和王某兰，但赵某办理了房屋预告登记。根据王某兰与H房地产开发公司、以及赵某与H房地产开发公司房屋买卖合同约定，发生争议由仲裁委员会仲裁。王某兰先向仲裁委申请仲裁，后申请法院撤销仲裁，又向法院提起诉讼。在王某兰诉H房地产开发公司的案件中，赵某作为有独立请求权的第三人参加诉讼。本案争议焦点主要是：1、被告H房地产开发公司与原告王某兰、被告H房地产开发公司与第三人是否真实的房屋买卖合同关系？2、原告王某兰与第三人赵某谁应优先取得标的房产？
原告王某兰的主要观点是，赵某与H房地产开发公司之间的房屋买卖合同，是在原来民间借贷的基础上转化而来，依法应当确认无效。
法院判决认为：1、原告与H房地产开发公司之间的商品房买卖合同、以及赵某与H房地产开发公司之间的商品房买卖合同都有效；2、确认赵某优先取得本案的标的房产。
北京市首善律师事务所接受第三人赵某委托，指派我担任其一审诉讼代理人。现根据本案事实和相关法律规定，发表如下代理意见。
《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”
根据上述规定，若当事人签订《房屋买卖合同》只是形式，而本质是为民间借贷担保的，按照实际上的“民间借贷+让与担保”的法律关系处理，而不按照形式上的《房屋买卖合同》关系处理。
双方之间的《房屋买卖合同》，是单纯的买卖合同，这份合同内容没有担保的意思表示。原告律师所称的让与担保，合同通篇没有一个条款含有让与担保的意思表示，原告也没有指出来那个条款有担保的含义。
本案赵某与H房地产开发公司之间的《房屋买卖合同》，如果说与一般的房屋买卖关系有什么区别的话，那就是房款的支付方式——用H房地产开发公司对赵某借款的本息，转为支付购房款。这无论在法律上，还是实践中，都不存在任何问题。这不是最高法上述规定的让与担保，而是房屋买卖关系。以物抵债、或者说赵某买房产生的对H房地产开发公司的债务，与H房地产开发公司对赵某的债务，两者相抵，债务抵消，完全符合法律的规定。
让与担保首先是一种担保，让与担保与一般抵押担保的区别在于，让与担保转移担保物的所有权，而抵押不转移物的所有权，所以让与担保以买卖合同的形式表现出来，但必须还有担保的意思表示，没有担保的意思表示就不是让与担保。
（1）约定出卖人有回购的义务，——本案中，若赵某与H房地产开发公司之间是让与担保，在约定买卖合同的同时，还要约定如下内容——H房地产开发公司回购房屋的义务，以本金加利息作为回购价款，再把房屋买回来。若H房地产开发公司不回购，则赵某有权处分房产，就处分房产所得价款偿还本息。通过这种转让与回购的交易安排，使得标的房产具有了担保的性质，借款人（房屋出卖人）通过支付形式上的房屋价款、本质上的本金+利息，偿还了借款。
（2）约定如到期不还款，债权人（买受人）有权就买卖标的处分所得优先受偿。这样的交易安排，使房屋买卖合同起到了担保的作用。
这些约定，买卖合同仅仅是形式上的，实质上是担保。最高法民间借贷司法解释24条指的是这种情形。但本案事实与此不符，本案就是单纯的房屋买卖合同，而没有担保的内容。
关于民间借贷的本息转为购房款，双方签订《房屋买卖合同》案例，最高法已经颁布了72号指导案例，以指导各级法院处理类似的案件。
72号指导案例裁判要点指出：“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法
》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。”
72号指导案例在裁判理由进一步论述到：“民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定。”“尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意”。
二、退一步说，即使赵某与H房地产开发公司之间是“民间借贷+让与担保”的法律关系，这种关系照样会得到法律的支持。
第一，签订形式上《房屋买卖合同》，实质上是为了担保借款的，不按照《房屋买卖合同》的性质处理，而是按照“借贷+让与担保”处理。形式与实质不一致的，按照实质的法律关系处理这与原来最高法的相关司法解释是一致的，如《民事诉讼证据规定》等。
第二，当事人起诉的法律关系与查明的法律关系不一致的，法官行使释明权，告知告知当事人变更诉讼请求，不变更诉求的驳回起诉（不是驳回诉讼请求），而不是认定“民间借贷+让与担保”的法律关系无效。
第三，签订《房屋买卖合同》作为借贷担保的，债权人有权就变卖所得优先受尝，说明最高法认为让与担保是有效的。这与最高法一致观点，如，王闯（最高法民三庭副庭长）《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》（人民司法·2014第16期）；刘贵祥（民四庭庭长，现执行局副局长）《物权法关于担保物权的创新以及司法实务面临的几个问题（人民司法2008）；最高法“联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷上诉案”【(2013)民二终字第33号】，对于让与担保的效力也予以肯定。
原告律师关于“民间借贷+让与担保”合同无效、法律不支持的观点，是对法律的曲解。本案第三人与被告法律关系的本质是真实的房屋买卖合同关系，退一步说，即使是“民间借贷+让与担保”，法律也照样会支持，只不过要按照真实的法律关系起诉而已。
三、赵某取得了房屋预告登记证，享有物权性质的排他权利，原告的权利不能对抗赵某的权利，第三人赵某请求确认优先权，有充分的事实依据和法律依据。
我国《物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”最高法关于物权法司法解释一也有同样的规定。
最高法物权法研究小组编著的《中华人民共和国物权法理解与适用》，对物权法第20条又做了进一步的解释：最高法院认为：物权法立法之前“在卖方一物二卖时，只能要求卖方承担违约责任，极不公平。有必要建立预告登记制度，使被登记的请求权具有物权效力，即具有排他效力，使其不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人，也可以对抗任意第三人，即使以后发生了未经预告登记权利人同意的与该项请求权内容相同的不动产物权处分行为时，由于该预告登记请求权具有排他效力，足以确保预告登记权利人不受损害”。“预告登记的实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益，赋予其预告登记请求权以物权效力。”
一是保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更不动产物权请求权，使其发生所约定或制定的法律效果，具有排除后来的其他物权变动的效力；”
二是保存顺位的效力，即通过预告登记，被保全的权利与其顺位同时登记。不动产权利的顺位不是依现实登记的日期确定，二是以预告登记的日期为准加以确定；“
《2015年全国民事审判工作会议纪要》第27条“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。恶意串通先行办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人；变更登记、合法占有发生在预告登记有效期内，登记权利人或占有人的权利不能对抗预告登记权利人。”
（1） 赵某于2014年8月18日进行了预告登记，王某兰于2016年实际占有了争议房产，根据上述规定王某兰的权利不能对抗赵某的权利。
（2） 明确标的房产是争议房产的合同，王某兰与H房地产开发公司签订的时间是2014年10月24日，而赵某与H房地产开发公司签订《商品房买卖合同》的时间是2014年3月12日，早于王某兰的合同。
（3） 王某兰并未进行物权登记，即使在赵某取得预告登记后进行了物权登记（指物权处分行为，不是指合同行为即物权原因行为），根据该规定，也照样不能对抗赵某的权利。
原告王某兰与H房地产开发公司在2012年签订的《认购协议》，没有提交原件，更未指向具体的房产，更没有约定是本案的争议房产，合同标的是不特定物。《认购协议》第三条约定：“甲方在房屋主体封顶时按照缴款协议编号顺序给乙方选房，协议编号按照缴款先后顺序排列。”
认购协议约定的是“选房”，说明《认购协议》的标的物不确定。按照协议编号顺序，是给了选房人选房的顺序，而不是说原告签署认购协议时即已选好了争议房屋。
5、物权优于债权原则（物权优先原则）是民事法律的基本原则，赵某享有的权利是物权性质，而原告王某兰享有的权利是债权，赵某的权利应当优先予以保护。
（2）、司法实践中，关于物权优于债权的案例比比皆是，在最高法中国裁判文书网输入“物权优先”，可以检索出几十个生效判例。
（4）、最高法院的姜强法官讲座“预告登记制度：实务、规范及其周边——以2015年⾼级法院及最⾼法院的裁判为线”观点——
谈到⼀房二卖，买人之一办理理预告登记的，其他买受⼈人能否请求继续履行？ 姜强法官指出：“在一房二卖场合，买受⼈之一的请求权已经预告登记的，在该预告登记具有保全该债权请求权的作用，即排除该不不动产再次发生物权变动的作用。所以，无论本案中张某签订合同在徐某之前或之后，结论都不不应发⽣生变化，即预告登记请求权的存在，构成另一买受人请求继续履行的法律律障碍，即合同法第110条规定的“法律上不能履行”。
综上，从法律规定、法律理论、司法实践，预告登记的优先效力毫无疑问，赵某请求确认优先权利、排他权利的请求应当予以支持。
根据物权法第20条规定，原告与被告的行为不发生物权效力，原告占有争议房产就失去了依据，这种占有侵害了赵某的合法权益，而赵某因为争议房产的预告登记的物权性质，物权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的，物权是绝对权，对世权，任何人侵犯物权，都有停止侵权的义务。因而赵某请求原告腾退争议房屋理应受到法律的支持。
五、就签订合同及款项支付等本案重要事实来看，第三人的证据属于优势证据，定价符合常识，依法应予采信，而原告的证据存在严重瑕疵，有充分的理由怀疑其与被告签订《房屋买卖合同》的真实性，原告的证据显然处于劣势。
第三人提交了汇款到HBQ账户的2800余万元的银行汇款明细，且提交证据说明了赵某使用赵伟账户的原因、以及赵伟法定继承人、权利人周雪冰的认可。虽然接受账户是HBQ的个人账户，而不是被告的公司账户，但是，以下事实予以印证了这些款项是与被告公司的交易，而非与HBQ个人：
（1） HBQ是H房地产开发公司的法定代表人，对外有权代表公司，且是公司的大股东、实际控制人；
（2） 最大的汇款发生在2011年8月8日， 被告H房地产开发公司公司尚在筹备之中（2011年11月6日H房地产开发公司公司成立）），还没有取得营业执照，H房地产开发公司第一大股东、法定代表人HBQ，为公司开办前期拿地费用（支付土地出让金），而向赵某借款1900万元，当天分四笔汇款 500、500、400、500万汇付到HBQ个人账户符合常理；
（3） 在偿还借款时，H房地产开发公司既用公司的账户、也使用HBQ的个人账户，说明H房地产开发公司使用HBQ的个人账户进行公司行为是一种常态；
（4） 2014年赵某与H房地产开发公司签订《房屋买卖合同》并开出、办理房屋预告登记的事实，证据H房地产开发公司认可原来以HBQ个人名义账户收取的资金系公司行为，否则就不会签订《房屋买卖合同》且开出、办理预告登记。
（5） 通过被告H房地产开发公司的账册、以及其法定代表人均可以查实这些款项是公司行为还是个人行为；
（6） 在被告已经为第三人开具的情况下，被告没有否认第三人缴款的事实，更没有提供有效的证据来反驳第三人已经付款的事实。
原告提交的《认购协议》不仅没有原件，也未指向本案的争议房产，而且原告不能提交支付高达80余万元的房款的银行汇款明细，这些都是不合常理的，涉嫌虚假诉讼的可能。
一是以房顶款，在社会上，以物抵债当然物要作价高，这是常识，否自若以物抵债，物的定价低了，才不符合常理，才有恶意串通的可能；
二是合同签订的时间是2014年，当时的房价市场高于现在，不能以现在的房价衡量2014年的房价；
三是2014年时H房地产开发公司应出现了资金紧张的情况，偿还借款出现困难，“两利相衡取其大，两害相较取其轻”，得到房屋比什么不能得到相比，当然选择以物抵债。
四是同地段房价本身也不是原告与被告签订合同的每平方六千元价格，同地段的“凯旋帝景”售价在9000元以上，争议房产的净高高于“凯旋帝景”，原告与被告签订的合同定价显著过低，才存在恶意串通的可能。
最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力。并对证明力较大的证据据予以确认。”第三人赵某的证据与原告的证据相比较，显然属于“优势证据”，请法院依法予以采信。
虽然被告H房地产开发公司没有出庭，无法与被告印证相关事实，但被告与第三人签订《房屋买卖合同》、开出、办理预告登记、以及用H房地产开发公司账户还款的行为，也使得第三人的证据处于优势。
六、预告登记是行政行为，具有公定力，第三人与被告之间的款项支付无论是否存在瑕疵，都不影响赵某对争议房产享有优先权。
根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》，房产登记行为属于行政行为，对登记不服的，提起行政诉讼。预告登记是一种行政行为，行政行为成立便对行政主体和行政相对方产生法律上的效力。首先，行政行为具有公定力，行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都推定为合法有效，相关当事人都应当先予以遵守和服从，这是行政效率原则的要求。另外，行政行为还具有确定力、拘束力和执行力。
本案的预告登记行为，效力自登记（公示）之日起既具有法律效力，在撤销之前都是有效的。原告律师称“预告登记无效”没有事实依据和法律依据，且预告登记是否有效，也不是今天的民事诉讼能够解决的，若原告认为无效，可以另行提起行政诉讼来解决。
本案与72号指导案例的不同之处，在于指导案例是买卖双方的纠纷，而本案涉及的是第三人赵某优先权是否予以保护的问题。合议庭已经明确了赵某与被告H房地产开发公司的合同关系的诉讼请求不予审理，那么本案重点调查的是赵某与原告的权利谁的优先保护。前面已经论述了赵某款项支付、以房顶款的证据采信问题，退一步说，即使第三人赵某与H房地产开发公司之间还存在债权债务，比如H房地产开发公司认为赵某欠款，H房地产开发公司完全可以通过反诉来解决，不影响已经进行了预告登记的争议房产的物权效力，赵某关于优先权的请求照样应当受到法律的保护。
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过 法释〔2015〕18号）
第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
