2023年1月10日，全国法院金融审判工作会议召开，刘贵祥官撰文聚焦金融审判的理念、机制以及司法适用问题。网传版《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》也随之而来，分为5章15个专题共129个条款，细述金融审判的共性问题、供应链金融、资产管理、金融风险防范化解、民刑交叉等领域的重点难点问题，其重要性不言而喻。
北京浩天律师事务所、浩天研究院金融审判小组深入探讨网传稿，将通过系列文章的形式持续解读，梳理现有规则、回顾典型案例，聚焦争议焦点，预判司法趋势，为金融机构等相关主体提供应对思路，也为正式版本会议纪要的出台建言献策。
小组成员由北京浩天律师事务所全国董事局主席蒋琪牵头，北京合伙人王琪作为组长与浩天其他办公室合伙人共同组成。成员名单为（按照姓氏比划排名）：王琪、田大鹏、任永东、孙艺茹、孙超、牟菲、李明乐、陈亚、姚约茜、蒋琪。
保险是经济社会逐步发展的产物，是以多数人的互助共济为基础，以对危险事故所导致的损失进行填补为目的，且具有经济补偿、资金融通和社会管理功能，是经济金融保障的重要制度，其主要分为人身保险和财产保险。
1997年，中国人民银行在银复[1997]年48号《关于保证保险业务的批复》中首次提到“鉴于保证保险业务是信用保险业务的门类之一，同意中国人民保险（集团）公司所属中保财产有限责任公司开办保证保险业务”。而在2009年修订的《保险法》中才正式规定了保证保险，并将其作为财产保险的一种。《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《金融审判纪要》）中指出，保证保险为中小微企业开展生产经营活动、城乡居民购车购房及其他消费支出增加了获得的可能性。
《保险法》第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司”；第十二条规定，“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益。财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”。另外，《信用保证保险业务监管暂行办法》（保监财险〔2017〕180号）第二条规定：“本办法所称信用保证保险，是指以信用风险为保险标的的保险，分为信用保险（出口信用保险除外）和保证保险。信用保险的投保人、被保险人为权利人；保证保险的投保人为义务人、被保险人为权利人”。
《金融审判纪要》中就保证保险提出了认定模式，即借款人申请时，作为投保人向保险人投保其对机构的履约信用风险为标的的保险，借款人到期未能履行还款义务的，由保险人向机构承担保险责任。
由此可见，由于保证保险以债务履行为保险标的，以债务人届期不履行债务为保险事故，其在保证保险中存在两个法律关系：包括基础合同下的借贷法律关系以及保险法律关系。
结合相关法律法规，由于保证保险属归属于保险范畴，但却存在类似于担保的特征，其法律适用层面会存在不明确。比如有观点认为，保证保险并不是通常意义上的保险，而实际上是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的，具有担保性质。中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]]第16号）中就指出：“保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式”；最高人民法院在《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号）中也指出：“保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为”。[1]
但相反的观点认为，在相关协议、合同中，如保险人没有做出任何担保承诺的意思表示，虽然所涉保险单名为保证保险单，但其性质上仍属于保险合同[2]。比如，梁慧星教授认为，“根据保证保险合同的形式与实质的关系，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应遵循以下法律适用原则：① 对于保险法和担保法均有规定的事项，应当优先适用保险法的规定；②保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，而不应当适用该保险法的规定；③对于保险法未有规定的事项，应当适用担保法的规定。”[3]最高人民法院的法官也持类似观点，其认为“在当事人明确约定保险人承担保证责任的，则按担保定性，适用《担保法》确定双方当事人的权利义务，没有约定的，适用《保险法》”。[4]
遗憾的是，《金融审判纪要》中所述“参照适用法律关于财产保险合同、保证合同等最相类似合同的规定”，实际上又将保证保险的性质推向不确定。
【案例】：李某诉天安财产保险股份有限公司保证保险合同纠纷案（上海市高级人民法院发布2023年第二批参考性案例之三）
【基本事实】：2017年4月13日，原告李某（甲方）与案外人杨某、王某（乙方、丙方）签署了《房地产抵押借款协议》，约定借款本金650万元，借款期限12个月，预计自2017年4月13日至2018年4月12日止，借款年利率为10%，逾期年利率为36%，借款人以其所有的房产提供抵押担保。其后，原告与杨某、王某办理了案涉房产抵押登记，原告按约向杨某、王某发放了。
2017年4月21日，被告天安财产保险股份有限公司在审查上述《房地产抵押借款协议》的基础上，出具《资金债务履约保证保险保险单》一份，约定被保险人为李某，保险期间为365天，自2017年4月22日零时起至2018年4月21日二十四时止。保险范围为本金及期内利息，保险责任限额7,093,125元。同时约定，投保人不履行还款义务所造成的逾期利息、罚息、违约金以及其他赔偿金，保险人不承担赔偿责任；保险期间内，被保险人如发现投保人存在不履约风险，应及时书面通知保险人，并积极采取措施减少或消除上述风险。
因杨某、王某逾期还款，李某于2018年4月4日就案涉借款向杨某、王某送达了提前还款通知书。此后，李某依法优先实现了对债务人自有财产的抵押权，法院执行到位的650万元冲抵了债务人欠付的逾期利息、律师费及部分本金等，尚欠借款本金220余万元未获清偿，遂就保险公司提起诉讼。
【裁判观点】：借款到期日后2018年4月5日至抵押房产拍卖成交日的逾期利息2,084,333.33元属原告未尽减损义务导致的扩大损失，计算被告保险金赔付金额时应予扣除。
【分析意见】：本案属于典型的既有借款抵押担保，又有保证保险的情形，根据法院的认定，其就保证保险的认定持“保险”性质的观点，即保证保险不同于保证担保，在债务人未依约归还全部欠款的情况下，债权人可以选择依据保证保险合同向保险人申请理赔；也可以依据《房地产抵押借款协议》向债务人起诉并要求实现抵押权，但债权人的选择也需在诚实信用的基础上考虑各方将面临的实际损失程度。如原告选择向保险人申请理赔，则保险人需依约赔付债务人尚欠的借款本金及期内利息，但赔付后债务人针对债权人的逾期利息不再产生，保险人也可以在赔付后行使保险人代位求偿权，通过实现抵押权来弥补损失。如债权人选择直接起诉抵押人并执行抵押财产，其获得的回款可依约先行抵扣实现债权费用及按照高额年利率计算的逾期利息，但在扣除较高的逾期利息及其他费用后对剩余未还本息申请理赔，就会造成保险人赔付后其代位求偿权失去抵押财产的保障。基于此，法院从诚实信用和公平原则出发，将由此造成的损失扩大部分在保险人需赔付的保险金范围内扣减。
对此，《金融审判纪要》设置了“强制搭售”的内容，即借款人已经提供房产、汽车等物的担保，且担保物价值超过借款本息额度的，应当认定构成强制搭售。对于强制搭售的，借款人可以要求撤销合同。《金融审判纪要》是从增加借款人用资成本的角度考虑的，但如果不存在物的担保，则保险人承担保险责任后的追偿权会得不到保障，这也就会大大降低保险人开展保证保险业务的热情，影响保证保险行业的繁荣和发展。
【案例】：天津传化融资租赁有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司金华中心支公司财产保险合同纠纷案件
【基本事实】：2016年9月5日，太平洋金华支公司（甲方）和众海公司（乙方）、传化公司（丙方）签订《业务合作协议》一份，约定众海公司和传化公司签订《融资租赁合同》及其相关协议，众海公司在上述协议的基础上通过传化公司融资租赁（直租）购入电脑设备，每月定期向传化公司偿付融资租赁项下租金及其他应付债务。同时，众海公司和各网吧签订《电脑设备租赁协议》，由众海公司购入电脑设备并转租给网吧，网吧定期向众海公司支付设备租金。众海公司与传化公司签署《应收账款权利质押合同》，将上述《电脑设备租赁协议》形成的应收账款质押给传化公司，并在中国人民银行动产融资统一登记系统进行登记。
为确保众海公司按约履行《融资租赁合同》项下各项义务，众海公司必须按照约定向太平洋金华支公司投保“商业合同履约保证保险”，投保期限覆盖债务履行期限，并在每份保险单中明确传化公司为被保险人、第一受益人，同时将保单原件交与传化公司。众海公司必须用开立在中国工商银行杭州江南支行的专用收款账户来收取各网吧电脑设备的分期租金，并作为支付传化公司租金的专用还款账户。
2017年2月20日，传化公司分别出具《风险提示通知函》，称众海公司未依约支付租金，已构成逾期。2017年3月27日，传化公司向太平洋金华支公司申请理赔。
另外，金华市公安局金东分局于2017年9月13日对众海公司涉嫌合同一案立案侦查。2017年11月，经法院发函问询，金华市公安局金东分局向法院回函称，众海公司与下游网吧之间签订的《电脑设备租赁协议》部分为伪造，存在涉嫌犯罪事实，该局尚未就传化公司和众海公司之间签订的《融资租赁合同》开展侦查。
【裁判观点】：根据各方签订的合同，本案主要有四重法律关系：传化公司和众海公司之间的融资租赁合同法律关系；海川公司作为融资租赁合同中电脑设备的出卖人，和传化公司之间的买卖合同法律关系；下游网吧作为融资租赁合同中电脑设备的转租承租人，和众海公司之间的租赁合同法律关系；同时，众海公司、传化公司和太平洋金华支公司三方之间针对《融资租赁合同》的商业合同履约保证保险法律关系。
在案涉三方签订合同的过程中，传化公司提供融资的关键原因在于太平洋金华支公司愿意为此提供保险。《商业履约保证保险》为《融资租赁合同》的从合同，现《融资租赁合同》有效，且传化公司按照约定实际履行了出租人义务。案涉保险事故的爆发实则与众海公司法定代表人因虚开增值税被立案侦查有关。商业合同履约保证保险不同于一般保险关系中保险公司无法向投保人追偿，保险公司接近保证人地位，如果按照约定承担保险赔偿责任，则可向投保人也即债务人追偿，债务人始终需要向保险公司承担责任。因此，法院认定三份《商业合同履约保证保险》有效。根据《商业合同履约保证保险》约定，保单第一受益人为传化公司，依据《业务合作协议》、《电脑设备租赁协议》、《融资租赁合同》约定事项承保。保险期间内，投保人未按照与被保险人所签订的商业合同履行相关义务，且未按照商业合同约定向被保险人履行赔偿责任，对于被保险人因此产生的直接经济损失，保险人按照本保险合同的约定承担赔偿责任。故法院判定保险人太平洋保险公司承担理赔责任。
上述案例中，法院认定保证保险合同是基础合同的从合同。但考虑到保证保险合同与基础合同的从属与否，对于保证保险合同纠纷案件在实体处理和适用法律方面会产生截然不同的影响，实务中存在以下两种观点：
一种观点认为，基础合同与保证保险合同之间系主从关系。前者为主合同，后者为从合同，后者以前者的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同亦随之终止。[5]其还指出，如基础合同无效，而保证保险合同不受影响，则在被保险人相对方的权利义务已终止的情况下，保险人在承担赔付责任后可能会处于无处追偿的尴尬境地。
而相反的观点认为，保证保险是一种基于保险关系的损害填补手段，能够独立存在，其虽然以保障主合同债务的履行为前提，但这只是有关当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响。[6]
《金融审判纪要》未明确主从关系问题，但指出“根据合同相对性原则，在订立合同的当事人之间产生拘束力”。通常，保证保险有其保险独特的免赔付范围，如《保险法》第十六条第一款规定，“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知”，且如投保人未能如实告知的，保险人有权解除保险合同并拒绝承担保险赔付的责任。也就是说，即使基础合同有效，只要投保人未按照规定如实告知，则保险人可以不予理赔。比如，上述案例中，保证保险合同中就约定“存在下列情形的，保险人不负责赔偿：（一）投保人与被保险人订立的商业合同被依法认定无效或被撤销；（二）投保人与被保险订立的商业合同按法定或者约定解除；（三）投保人、被保险人采用欺诈、串通等恶意手段订立商业合同……”。正如《金融审判纪要》所述，在合同相对性原则的基础上，可以无需考虑主从关系，而是在各自法律关系下解决保险理赔与否的问题。
如上述案例的情形，基础合同下的基础交易存在不真实、虚假等情形并涉嫌刑事犯罪时，保险人通常会以“先刑后民”为由提出抗辩。就刑民交叉法律问题，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《刑民交叉规定》）将“同一事实”作为区分“先刑后民”还是“刑民并行”的主要判断标准，其中，第十一条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。结合有关司法案例，刑民交叉法律问题中的同一事实为自然意义上的事实本身，同一事实通常包括主体相同，行为内容相同等具体要素。此外，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定，如人民法院认为民事案件需以刑事案件的审理结果为依据，也会裁定中止审理。
刑民交叉法律问题较复杂，在具体适用中也并不统一，如《刑民交叉规定》第十一条所规定的“有经济犯罪嫌疑”并无细化标准。某些法院只要在审理中发现印章、文件存在伪造的情形即认为属于“有经济犯罪嫌疑”，从而裁定驳回起诉或中止审理。在上述案例中，民事法院向侦查机关去函问询刑事案件情况，而侦查机关也明确了其立案侦查对象为众海公司和网吧之间的法律关系，而非传化公司和众海公司之间的法律关系，因此，民事案件直接就民事案件进行处理。
但实践中，有些侦查机关会拒绝向民事案件的法院说明案件侦查情况，或对民事案件中的事实是否涉嫌刑事犯罪并不明确，导致人民法院基于对民事案件的审理结果可能会与刑事案件相冲突的担忧，而采取保守的处理方式，裁定驳回起诉或中止审理。这将会延缓或免除保险人的赔付责任承担，从而影响被保险人的权利救济。比如江苏省苏州市中级人民法院在（2018）苏05民终5389号民事裁定书中指出，“本案吉姆西公司为武汉光谷公司向中银保险公司投保的《企业应收款项信用保险合同》，保险标的武汉光谷公司与合利众公司之间《融资租赁合同》项下的租金。而《融资租赁合同》项下的租赁物新能源电动汽车，又系吉姆西公司向合利众公司出售。现根据公安机关起诉意见书、检察院起诉书认定的事实，吉姆西公司与合利众公司之间车辆交易，涉及到吉姆西公司涉嫌虚构销售业务骗取国家新能源汽车补助的刑事犯罪。因此，有关本案保险合同项下保险标的是否真实、合法成立等基本事实，涉及到刑事案件的审理结果，一审法院综合武汉光谷公司的举证及刑事案件的审理情况，认定武汉光谷公司起诉主张保险赔偿金的条件尚不具备，进而驳回起诉的处理，并无不当。”
但结合最高人民法院的司法案例，即使基础合同涉嫌刑事犯罪，也不必然导致基础合同无效，更不会直接导致保证保险合同无效，其仍应当根据保证保险合同等相关约定确定保险责任的承担。[7]
由于保证保险本身的特殊性及我国法律法规未对其明确规定，导致各地人民法院在审理保证保险合同纠纷案件时的意见并不统一。本次《金融审判纪要》虽统一了保证保险的相关认定标准，但对于实践中出现的诸多争议问题仍缺少明确说明，比如基础交易与保证保险之间的关联和司法层面的审查尺度，以及在基础交易涉刑事犯罪情况下就保证保险理赔问题的处理。
保证保险所承保的是因债务人不履行义务而导致被保险人利益无法实现的信用风险，被保险人对保险标的具有信用保险利益，虽然保证保险为财产保险的一种，保险当事方也是按照保险的交易模式签订相关合同、保单等文件，但由于保证保险所提供的保障性质与保证担保相近，且其赔付责任也无法完全脱离基础交易。因此，就个案而言，需要秉持《金融审判纪要》所强调的“合同相对性”原则，按照保证保险合同或条款的约定处理，避免将多重法律关系混为一谈，确保保证保险设置的应有意义。
[1] 最高人民法院（2013）民申字第1565号民事裁定书中也持该观点。法院认为：关于原审审理适用法律是否恰当的问题。最高人民法院对湖南省高级人民法院关于《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告》的复函指出，“保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。在企业借款保证保险合同中，因企业破产或倒闭，银行向保险公司主张权利，应按借款保证合同纠纷处理，适用有关担保的法律”，故人保葫芦岛公司主张本案应优先适用《中华人民共和国保险法》相关规定的再审理由不能被支持。
[2] 最高人民法院《关于保证保险合同纠纷案件适用问题的答复》（2010年6月24日，[2006]民二他字第43号），载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2010年第3辑（总第23辑），人民法院出版社2011年版，第81-85页。
[4] 宫邦友：《解读关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》，载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》2010年第3辑（总第23辑），人民法院出版社2011年版，第81-85页。上海市高级人民法院《2012年第一次高中院金融审判联系会议纪要》在讨论银保合作支农背景下保证保险合同相关问题时也认为：“履约保证保险是保险公司开办的一种保险业务。在该险种具体实施中，由于各保险公司制定的合同具体内容并不统一，导致其法律性质存在一定争议。鉴于2009年《保险法》已将保证保险明确纳入财产保险范畴，故法院在审理此类合同引发的纠纷时，应将之作为保险法律关系处理。对于此类合同纠纷，首先适用《保险法》、《合同法》的相关规定，《保险法》、《合同法》没有明确规定的，才参照《担保法》相关规定。但合同明确约定，保险公司承担保证责任，而且合同约定的权利义务也符合保证的法律性质的，法院应当将其界定为保证，适用《担保法》的相关规定。”
[5] 张琳：《谈履约保证保险在分期付款买卖中的法律问题》，2001年7月发表于吉林大学保险法律评论网《人民法院热点难点问题研究》。
[6] 褚红军：《保证保险合同三议》，载《人民司法》2000年第12期。该观点还援引最高人民法院（2000）经终字第295号民事裁定书“在保险合同法律关系中，民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，民事合同与保险合同之间不存在主从关系”。
[7] 如最高人民法院（2015）民二终字第335号民事判决书认为“在审判实践中，无论是先刑后民、还是先民后刑都不应当绝对化和扩大化，有些民事案件的审理确实需要以刑事案件的结果为前提，而有些刑事案件却必须以民事案件为依据，也有些民事案件与刑事案件的审理可以各自独立，互不关涉。在民商事案件审理中，重要的是运用民事审判规则分析相关证据进而认定相关事实，如果能够依据相关事实和法律进行审理的，并非一定要等待刑事案件的处理结果。因此，在审理刑民交叉案件时，应当坚持具体案件具体分析的实事求是的态度予以判定。”返回搜狐，查看更多
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