建设工程施工过程中，分包是较为常见的情况。具有专业技术能力或施工能力的分包单位，大大集约了工程建设资源，提升了工程建设效率。但建设工程行业的特殊性，也让建设工程行业市场实践中违反法律规定、盲目追求不正当利益的违法分包，甚至是转包情况屡见不鲜。这不仅导致了建设工程行业的无序竞争和，干扰了建设工程行业的正常秩序，也使得建设工程质量缺陷问题，建设工程烂尾等情况屡屡发生。
因此《民法典》第七百九十一条明确规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人完成”。在《民法典》明确违反工程分包管理强制性规定的基础上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当根据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。那么，实践中如何判断何种情形属于违法分包和转包，笔者就相关法律法规规定，整理如下：
建设工程合同作为特殊的承揽合同，其合同履行需要大量的资金、人力及技术投入，特别是专业技术投入和劳动力投入使得承包人往往难以自身能力独立完成全部建设工程施工合同内容，工程分包情况随处可见。基于此，《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第二十九条均规定，建筑工程总承包人在经发包人同意或认可，且自身完成建设工程主体结构施工的情况下，可以将自己承包的工作分包给具有相应资质条件的分包单位。所以判断分包是否有效的基本逻辑出发点在于：1.发包人的同意或认可；2是否自行完成了主体结构的施工。而住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条将相关施工分包明确为“指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动”。
就导致建设工程施工合同无效的违法分包，住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，违法分包“是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人实施的行为”。第十二条采用列举方式明确这些行为有：
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
《民法典》及新的建设工程合同司法解释改变2004年解释中“非法转包”的规定，将所有的施工转包合同均认定为无效。这是因为转包行为完全破坏了建设工程施工合同签订的基础，打破了发包人和承包人之间的信赖关系与合同稳定性。在实践中，大量的转包情况都是承包人实现利润的转包，直接导致工程质量管控的空白，严重危害工程质量安全和施工过程安全。基于此，住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，转包是指“承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。第八条明确这些行为有：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
需要注意的是，以上情形如果有证据证明系挂靠或其他违法行为的不会被认定为转包。就转包和挂靠的区分判断上，笔者提示两者有以下的不同：
一是在发生时间上，转包一般发生在转包人取得工程承包后，而挂靠是被挂靠人订立合同前就已经出现借用资质的情况；
四是两者区分最关键的问题，转包行为不会影响发包人和转包人之间的合同效力，仅是转包合同无效，但挂靠的结果将直接导致建设工程施工合同无效。
