本期广业法务为您剖析股权代持中关于隐名股东与名义股东股东之间权利义务情况、隐名股东与第三利义务情况。
隐名股东与名义股东的纠纷，主要存在于两个方面：一是关于代持协议履行的争议；二是关于代持合意的争议。
代持协议是隐名股东与名义股东之间设定彼此权利义务的合同。隐名股东是否享有合同任意解除权，是出现代理合同或信托合同争议的根本原因。若股权代持是基于信托而设定，则应当考虑信托期限的约定，以及信托法关于信托义务的规定，不能赋予隐名股东任意解除权。若股权代持系基于代理或借用合同而产生，在无特殊约定时，隐名股东才依法享有任意解除权。司法实践中有观点认为，根据合同法第四百一十条规定，委托合同的任意解除权系法律赋予，不得约定排除。但需要注意的是，法条解释必须遵循体系性，也应与合同法的基本原则保持一致。意思自治是合同法的基本原则，除非法律明确禁止，否则应充分尊重当事人的合意。特别是委托或代持的原因多种多样，在有偿或存在对价的代持中，排除任意解除权的约定，应当得到尊重。同时，倘若名义股东存在根本违约之情形，隐名股东自然有权主张解除合同并要求赔偿损失。但需要注意的是，代持合同解除的后果，若涉及股权的变更，则应遵循《公司法解释三》第24条第3款关于显名的基本规定，即取得其他股东过半数同意。若公司章程有更严格规定的，应遵从章程这一股东之间宪章的约定。
代持协议并非必须以书面形式存在，口头协议也无不可。问题在于，当双方系君子协定，无书面代持协议时，代持合意之存在的证明责任应如何分配才能准确查明有关事实？事实是裁判的依据，追求客观真实是民事诉讼程序的重要任务，是证明活动的终极目标。正如诉讼法学者所指出的，“如果没有与真实一般相一致的事实认定，久而久之，国民就会对裁决程序的公平性、法庭的可信赖性、政策手段的有效性和争端解决渠道的有效性，丧失信心”。民事诉讼许多关于程序和证据规则的规定，正是为了保障法律真实对客观真实的一致性。民事诉讼法明确了本证的高度盖然性标准，主张隐名股东作为本证的提出者，通过举证实际出资、实际行使股东权利等间接证据，足以让法院确信代持具有高度可能性的，则达到了其所需要的证明标准，应当认定该事实存在。若对方提出反证，动摇了这一判断，使待证事实真伪不明的，则应当认定该事实不存在。即反证不需要达到高度盖然性标准。因此，在缺乏其他证据的情况下，单纯的资金汇入行为本身既可能是借贷、也可能是代为支付，用该行为证明具有出资的意思表示，进而证明具有代持合意，显然难以达到高度盖然性标准。实践中，股东权利的实际行使、义务的实际履行等证据，是判断代持合意的关键性证据，应当对此进行判断。
《公司法解释三》规定了隐名股东可以向名义股东主张投资权益。一般认为，该解释区分了投资权益和股东身份性权利，隐名股东只能主张具有财产属性的投资权益，而不能主张具有人身性社员权属性的权利。但有观点指出，就公司的公司法义务而言，其只对登记的股东承担责任。即便区分财产性投资权益和人身性股东权利，隐名股东也并不能绕过名义股东直接向公司主张权利，其只能依据代持协议向名义股东主张权利，只有名义股东才有权依据公司法向公司主张包括投资权益在内的股东权利。也有观点认为，作为纯粹的财产性权利，投资权益可以被转让，因此隐名股东因投资权益的归属起诉名义股东胜诉后，可以直接向公司主张投资权益。笔者倾向于第一种观点。如果暂时回避这一方面的争议，可以达成共识的是，如果隐名股东直接主张确权的，由于确权主张包含了人身性社员权属，应当按照显名的标准进行审查。还需要注意的是，若股权代持协议约定了人身性权利，在隐名股东和名义股东之间，则不应当仅仅支持隐名股东有关投资权益的主张，还应当支持有约定的股东身份性权利的主张。比如，关于表决权的委托、关于董事的任命等等，相关协议的约定在隐名股东与名义股东之间应当有效，名义股东违约的，隐名股东有权向其主张违约责任。
名义股东作为公司登记的股东，该登记行为具有公示性。有观点认为，该登记与物权之登记不同，其仅具有公示性而不具有公信力，因此名义股东处分股权存在无权处分，从而适用善意取得制度。而物权之登记具有公信力，应不存在无权处分。通说并未采取这种观点，物权法司法解释也明确规定，登记人与真实权利人不一致的，真实权利人可以请求确认其享有物权。真实权利人的确权与隐名股东的确权十分相似。回归正题，关于股权之善意取得，尽管理论上存在争议，但《公司法解释三》第25条已明确规定，名义股东处分股权参照适用物权法第一百零六条规定，即适用善意取得的规则。
若隐名股东同意或追认名义股东对股权的处置，隐名股东直接向受让人主张给付股权转让款，在实践中还涉及管辖地的确定问题。《民事诉讼法解释》并未将合同特征履行地作为合同履行地，而是在第18条规定，合同对履行地点没有约定或者约定不明，争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地，不动产之外的其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。隐名股东直接主张给付，其所在地是否是货币接收方所在地，从而由其所在地管辖相关纠纷存在争议。一种观点认为，应当按照合同特征履行地作为合同履行地。因此股权转让纠纷，应当以公司所在地作为合同履行地，并据此确定管辖。另一种观点认为，应当根据当事人的诉讼请求确定管辖。隐名股东主张给付，其作为是货币接收方，无论请求是否成立，此时可以依据《民事诉讼法解释》第18条的规定，将隐名股东所在地作为合同履行地。还有观点认为，隐名股东并非股权转让合同的当事人，其所在地不能作为确定管辖的依据，此时只能由被告所在地管辖。笔者同意最后一种观点，理由有三：首先，《民事诉讼法解释》第18条的规定应当作限缩性解释，有关合同履行地的标准应限定于合同当事人之间。这是因为，第18条规定所指向的应为具体合同的履行争议中的诉讼管辖问题。合同约定了履行地的，履行地不因第三人的介入而发生变化，合同对履行地没有约定或约定不明的，根据合同确定的权利义务，依据第18条规定，合同履行地也是明确的，履行地也不因第三人的介入而发生变化。其次，若合同当事人约定管辖，合同权利义务的受让人仍应受原合同约定管辖的约束，因此，在合同没有约定管辖时，也应受第18条所规定的原合同履行地的约束。最后，倘若超出合同相对人的范围，以请求人所在地为接收货币所在地，则管辖规则极容易得到规避。最高法院关于不良资产转让所作的司法解释明确规定，受让人提起给付之诉的，由被告所在地管辖，以及代位权诉讼的管辖确定规则，应可以类推适用。
名义股东的债权人申请查封执行名义股东代持股权时，隐名股东以自己是实际股东为由提出执行异议，能否得到支持，这一问题实践中存在不同观点。有学者检索列举了两类截然相反的判决③。综合来看，认为隐名股东可排除强制执行的理由主要在于，非股权交易的债权人不属于公司法规定的信赖公示的第三人，其并非基于公示而与显名股东进行股权交易，不存在对该公示的信赖问题。因此，工商登记的外观主义原则上不适用于非股权交易当事人。认为隐名股东不得排除强制执行的理由主要在于，股权代持仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公示公信力，其作为名义股东的债权人有权申请查封执行，且隐名股东在享受隐名便利的同时，应当承担可能出现的风险。两种观点各有一定的道理，区别在于对债权人是否作出限定，以及权利外观的范围有多大。必须承认，债权人既可能是侵权之债也可能是合同之债的权利人，其作出意思表示或成为债权人并非一概基于对股权登记公示的信赖。但这一信赖存在与否，仅关乎股权交易的所有权取得问题，即构成股权交易善意相对人的，可以主张物权法第一百零六条的善意取得。对一般债权人而言，债务人以其自身财产对外承担责任，是既定的基本规则，这也是支撑起整个交易秩序的基础。因此在涉及第三人时，应当维护占有、登记等权利外观的法律意义。这也是虚伪意思表示只能约束合同当事人的应有之意。假设，如果隐名股东为逃避自己债权人的执行，而将股权交由名义股东代持，在这种虚伪意思表示的隐藏下，名义股东的债权人申请查封执行可以被对抗，而隐名股东也通过代持行为隐藏了自己的财产，实际规避了自己债权人的执行，显然有失公平。综上，从虚伪意思表示的效力范围，以及秩序性和公平性的角度，笔者倾向于后一种观点。
1.“广业法务”订阅号所推送的文章、图片版权归作者所有，本号转载仅供本企业法务人员学习之用，不用于商业用途，未经本微信号书面允许不得转载。若未能找到作者和原始出处，一般会标注文章、图片“来源于网络”，敬请谅解。
3.如原创作者看到，欢迎联系“广业法务”认领，发邮至：或直接在公众号留信息，我们会在后续文章声明中予以标明。如果作者认为文字、图片侵权，敬请及时通知，我们将在第一时间予以删除。返回搜狐，查看更多
添加新评论