在现代公司制度中，常常会出现股东会、董事会违反自己的职责做出诸如违反法律、法规和章程决议损害股东和公司合法权益的现象，为有效遏制这种现象的发生，股东诉权与股东代表诉讼制度应运而生。股东诉权是指当股东会、董事会决议存在程序上或内容上违反法律或章程规定时，赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉。股东代表诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起的诉讼。笔者从股东诉权与股东代表诉讼制度的概念入手，探讨了我国建立股东代表诉讼制度的必要性，并对如何完善我国股东代表诉讼制度提出了一些构想。
有瑕疵的股东会决议是指多数派大股东违反其应负的诚实义务，滥用其表决权，因此而形成的股东会决议即存有瑕疵。对于有瑕疵的股东会决议，许多国家公司法为保护处于弱者地位的中小股东，当股东会决议通过但存在程序上或内容上违反法律或章程规定时，往往赋予中小股东提起撤销决议之诉或确认决议无效之诉。
多数派股东的诚实义务又被称为控股股东的信义义务，该规则被学者称为“公司事务的多数决定原则”。依照这种原则意味着谁控制公司董事会或股东会半数上的投票权谁就掌握公司事务的决定权，少数派股东原则上必须接受大多数人的决定。严格贯彻这一原则往往造成两种不公正的后果：
第一，在有限责任公司中，经营董事同时也是公司的大股东，他可以通过控制公司股东会的决议来批准或追认他作为董事所做的任何交易，而少数派股东的利益就很难得到保障。第二、在控股公司、母公司与其非全资子公司的关系中，子公司中的经营董事通常是控股公司或母公司派来的代表，他们往往受其控股公司的指使从事公司集团之间的交易，而交易价格往往是依照对控股公司有利的方式确定，这样势必会在很大程度上使得子公司的独立地位丧失，并且伤害小股东的权利。因此，为了防止控股股东利用对公司的实际控制权和最终承担责任的有限性，通过不正当手段转移利润或权益，美国在司法实践中扩大了信托责任的适用范围，不仅董事对公司及其股东负有“忠实义务”，而且那些“有控制权的股东”对于少数股东也负有“受托责任”。这种在公司内部制衡机制中，设置对幕后操纵公司大股东进行防范的措施，有利于平衡大股东与小股东之间的利益，维护小股东的利益。正是基于大股东对小股东负有诚实义务，当大股东在股东会上滥用其表决权，小股东就拥有对瑕疵股东会决议提起诉讼的权利。
第一、诉的性质。通说认为，股东大会决议撤销之诉是形成之诉、决议无效之诉是确认之诉。当股东会议程序违法时，经股东请求法院给予撤销后，原来的股东会决议形成的权利义务不复存在，而形成新的权利义务；当股东会决议的内容违法或违反章程时，经股东请求法院做出确认决议无效或有效的判决，这不是形成新的权利义务也不具有给付的内容，因此决议无效之诉是确认之诉。
第二、诉讼主体。对原告的资格理论界争议不大，争议较大的是被告应由谁来担当的问题，主要有两种争议；一种观点认为被告应是公司；另一种观点认为如果没有实体法的权益争议，则应作为非诉案件处理，因为只有起诉人而无被告；如果有实体法上的权益争议，则应分为三种情况处理：一是如果争议的股东大会决议使公司受益，公司可以作为被告；二是对股东大会决议投赞成票并因此受益的股东可以作为共同被告；三是公司董事对违法的股东会决议负有个人责任时，也可作为共同被告。
第四、判决的效力。《民法通则》规定，民事行为被确认无效和被撤销后，该行为从开始起就没有法律约束力。因此，对有瑕疵的股东会决议提起诉讼一经判决生效，原则上具有溯及力。在现代市场经济交往中，股东会决议作出后会与公司外部人发生联系，对他们来说并不知道本公司股东会决议情况。因此应作出例外规定，从而保护善意第三人的利益。
市场经济发达的国家和地区均在公司法中规定了股东代表诉讼制度，其中最有代表性的是美国、日本和我国地区。所谓股东代表诉讼是指当公司的正当权益受到他人侵害而公司又怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起的诉讼。其股东代表诉讼制度设计的主要内容如下：
第二、诉前救济。由于股东代表诉讼是一种代位诉讼，是为原公司监督体制失灵设计的补充救济，因此其适用的前提是公司内部救济手段的用尽。用尽公司内部救济指的是股东在公司遭到违法行为损害后，不能立即直接提起诉讼，而必须先向公司监督机关提出由公司出面进行诉讼的请求，，只有在请求已落空或注定落空、救济已失败或注定失败时，股东才可以代表公司提起诉讼。
第三、股东代表诉讼中的当事人。在股东代表诉讼中，股东是以自己的名义代表公司起诉，因此在诉讼中，公司本身将处于一个微妙的地位，使得股东代表诉讼的主体比起一般的诉讼更加复杂。在股东代表诉讼中，原告主要是股东，而被告包括：董事会。股东代表诉讼肇始于董事对公司的侵害行为；其他危害公司利益者。
第二、有效扩大中小投资者维权的范围。我国现有的投资者直接诉讼制度，受到前置程序的制约，大股东或高层管理人员的许多违规行为都不必担心法律方面的压力。受害股东可以通过民事诉讼要求公司赔偿，公司支付赔偿款后，公司股东可用股东代表诉讼制度要求违规的股东或董事等做出赔偿。换句话说，股东代表诉讼制度可以避免中小股东“自己告自己”。对违规公司的无辜股东来说，有了避免代大股东及高层管理人员错误行为“买单”的法律保护途径。
⒈对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东，不管其在公司中的股份的大小，都允许其行使代表讼诉提起权，因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人，人数不多，且股东之间有一定的人合性质，一般不宜对股东的原告资格作出限制。
⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。
在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。因此 ，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。
由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。
从两系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。
原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。
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