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  股东代表诉讼(derivative action)又称派生诉讼、代位诉讼,是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现权利时,具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则:假如少数股东指控控制公司的人欺骗了公司,则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。目前,世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国,罗伯特?W?汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度(股东代表诉讼制度);《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国,法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本,1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国、西班牙、菲律宾、韩国,我国地区亦规定此制。因此,我们应尽快建立股东代表诉讼制度,完善公司立法。

  第一,股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的,这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权,而是由公司本身的权利传来的,由股东行使的。因此,我们要注重区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。

  第二,股东代表诉讼的原告须是公司的股东,一人或多人联合提起诉讼均可,但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼,不同的国家对此均有限制,以防某些恶意的股东进行滥诉。

  第三,股东知识作为名义上的诉讼方,股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益,法院的判决结果直接归于公司承担。

  第四,股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说,若公司不通过诉讼手段行使其权利时,则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下,才可发生股东代表诉讼。

  要探求代表诉讼的法理依据,我们应从股东的法律地位,董事、经营者的义务,股东与公司的关系诸方面进行分析。

  (一)、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人,另一方面,股东有在非凡情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分,但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利,充其量只能是个别诉讼的权利;股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下,通过一定的前置程序可作为公司的代表人,正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位,另一方面又决定了股东在非凡情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同,债权以财产权为核心,以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然,除了股东享有一定的财产权,如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外,还包括对公司中重大事项的表决权、知情权,通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务,监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时,为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份,而具有代表公司行使诉权,追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。

  从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。公司与独资企业不同。独资企业的股东只有一人,股东对公司的重大事情决定权,对经营者有绝对的任免权;经营者不可能阻碍企业行使权利,因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉,合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离,且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利(可由全体合伙人共同执行,也可委托一人或数人执行)。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益,可依合伙协议起诉该合伙人,而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。

  股份有限公司的投资主体自不必说,即使是有限责任公司,其投资主体都是两人以上,即投资主体具有多元性,这意味着不是所有股东都参与公司的经营,只能由股东会推选出董事行使公司的经营治理权;不仅如此,公司的股东投资后,公司的财产便与股东的财产相分离,股东不能直接支配和控制公司的财产,公司的财产直接由董事支配和控制,公司成为股东的异化物。这样一来,公司的董事和经理人员就有可能利用其经营治理权违反股东、股东会的意愿,公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营,侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人,以公司的名义为他人担保等行为,都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为,各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务,概括的说,就是董事对公司尽到善管注重义务和忠实义务;董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见,股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据

  ⒈股东在代表公司提起诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务。美国绝大部分州的公司制定法都要求原告股东在起诉前负有向董事会提起正式请求的义务。在英国和澳大利亚,少数股东并不证实他已向董事会提出了请求,而是证实不适当行为人处于公司事务的控制性地位,这一点使英国和美国的代表讼诉区别开来。在加拿大,股东在起诉前负有向公司董事会予以合理通知的义务,并且此种通知要件是很宽松的。在法系国家和地区,许多国家的公司法也规定了此种限制性条件。日本商法和我国公司法规定,股东在代位公司提起代位诉讼或代表讼诉时,必须首先以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该项请求之日起30天内不对董事提起诉讼时,则股东可以代位公司而对董事提起诉讼。

  ⒉原告股东的行为是善意的,是为了公司的利益而提起诉讼的在法系中,鉴于股东代表讼诉时常被滥用来作为谋求公司股东个人利益的手段的现实,法律在许多情况下要求起诉股东是真实的、慎重的和善意的为公司利益提起诉讼。美国联邦程序规则第23.1条规定,“若原告在行使公司权利不能公正地、充分地代表公司利益,则不能进行派生诉讼(股东代表诉讼)。”加拿大公司法也将“善意”和“为公司利益”作为开始股东代表诉讼的条件。但是,一些学者认为,此种要件究竟涉及到原告股东的主观活动,因而,在欠缺足够的、有力的证据的前提下,很难为法官所把握和判定。所以,不应考虑原告动机是否纯正,其对于诉讼的提起并无影响。

  为了遏制那些居心不良的人意图通过提起股东代表诉讼的方式达到追求自己利益的目的,也为了能够使被告在原告败诉时能够从原告所提供的担保费用中获得补偿,同时,也为了通过令人咋舌的诉讼费用的担保阻止某些不必要的股东代表诉讼的发生,两系国家公司法一般规定了原告股东应法庭的请求而想法庭提供诉讼费用的担保制度。在美国,诉讼费用担保制度始于1944年纽约的公司制定法。在现代美国公司法中,许多州公司法虽然没有旧的公司法中规定的那么严格,但是仍要求法庭在认为这种诉讼之提起无正当理由时有提供诉讼费用担保的必要。在法系的日本,旧的公司法也明确要求向监事会提出诉讼请求的股东提供担保。修改后的日本商法认为代位诉讼股东诉讼费用之提供只有在被告提出该种请求并成功地证实原告提起该项代位诉讼系出于恶意时,基于法庭命令始有必要。

  股东代表诉讼的程序与一般民事诉讼中的程序有些不同,其中,主要涉及的是当事人的法律地位问题。在英美法中,由于股东是为公司利益提起诉讼,因而它并不是真正的原告,公司法将股东仅看作是名义上的原告;公司尽管是真正意义上的原告,但由于公司股东会或董事会不授权或批准该种诉讼,因而,它不能作为原告。公司又是诉讼中的必要的当事人,没有它,诉讼就无法进行,为了,能使法庭作出的判决对公司产生效力,英美法将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。公司致害人在诉讼中处于被告地位,但它不得与公司一起成为共同被告,因为,致害人与公司之间的利益并不是一致的,而是有着利害冲突的。因而,一般说来,不答应有共同的律师代理公司和致害人双方。另一方面,尽管英国和澳大利亚并未明确区分股东个人诉讼和股东代表诉讼,并且经常答应股东同时提起这两种诉讼。但在美国,从程序上看,人们禁止股东在同一诉讼中将这两种诉讼混合在一起,原告股东亦不得提起个人反诉请求。假如股东提起诉讼以后,股东要求介入该种诉讼,法庭是鼓励的,并且,首先提起诉讼的股东的律师通常亦被答应站在原告的立场上对该种诉讼进行控制。

  而在法系国家,法律并未明确股东的诉讼性质,也无股东个人诉讼和代表人诉讼的规定,因而,其许多程序性问题不同于英美法系,就其诉之当事人而言,原告股东被作为实质意义上的原告,尽管其诉讼之目的是为了公司之利益。公司在诉讼中既非原告,也非被告,而是一种处于独立地位的诉讼参加人,得于原告之侧参加诉讼。提起代位诉讼股东以外的股东如想参加代位诉讼,原则上法律准许,但如不当的使诉讼迟延及使法院的负担显然大大的增加,则不在此限。⑽此外,日本商法还就代位诉讼的管辖、告知等内容加以规定。

  原则上讲,股东所提起的代表讼诉假如成功,股东有权请求公司对其诉讼费用予以补偿。此种费用之补偿鼓励了那些为公司利益而提起诉讼的股东,是公平的、合理的。因而,两系对此均加以规定。在英美法国家,现代公司法规定,只要诉讼的结果“对公司有一定的好处”,即使公司从中没有获得任何金钱赔偿,股东也有权要求公司补偿其诉讼费用。《日本商法》第268条之二的第一项规定:“提起第267条第2项诉讼的股东,在胜诉的情况下,支付律师报酬时,股东可以请求公司在该报酬金范围内,给付相当的金额。”另一方面,鉴于股东代表诉讼的利它性的特征,股东通过诉讼取得的赔偿金通常应当归还公司而不是按比例分配给股东。然而,假如不适当行为人是公司的大股东或某些股东,将从他们那儿取回的赔偿金仍归于公司,供这些大股东或股东支配、运用,即使他们间接地从他们自身的赔偿金中分享利益,则对于提起股东代表诉讼的股东是显失公平的。为此,在美国的某些案例中,为了使从不适行为人那里取回的损害赔偿金限定在“善意”股东之间受益,法庭判决将此损害赔偿金在善意股东之间按比例进行分配。一般来说,这种情况主要在诉讼中针对滥用公司财产的行为提出时⑾,代位诉讼中存在善意股东与恶意股东时⑿,公司不再是继续兴旺的企业时⒀以及不适行为人控制了公司时,加以适用。不过,这些情况是不平常的,它只是上述原则的一种例外⒁。

  通常而言,败诉时股东的法律责任主要是赔偿公司因该种诉讼所遭受的损害,包括公司为进行该种诉讼而支付的诉讼代理人的费用。在美国,鉴于该种诉讼多数是基于 “胜诉后付报酬”的条件由律师包打包诉的,因而,多数股东并不是通过法庭审判结案的而是通过律师与被告当事人之间的和解协议结束的。在这种情况下,即便股东败诉,其对公司承担的责任亦可由其代理律师偿付,因而,其利益之影响对股东并不大。一些州规定,假如股东败诉时,公司可以从该股东提供的诉讼费用中受偿。而在日本,仅有恶意的败诉股东始有对公司的损害付赔偿责任,“假如股东没有恶意”,在败诉时“对公司不付赔偿责任。”⒂而我国“公司法”第214 ⑵条则明确规定败诉股东对公司损害的赔偿责任。

  股东代表诉讼制度是一项重要的司法制度,它有利于保护公司、股东及相关权利人的合法权益免受不法侵害人的损害,保障公司的正常运行,维护市场经济秩序有重大的理论意义和实践意义。因此,我们有必要加快公司法的修改,建立自己的股东代表诉讼制度,完善公司立法。建立我国的股东代表诉讼制度应注重以下几个方面:

  借鉴外国立法的经验,结合我国法制建设时间不长的国情,我们认为,能够代位公司提起代表诉讼的人只限于股东。至于股东资格的条件,我们区分为两种情况:

  ⒈对有限责任公司的股东作为原告的资格不应加以限制。凡是无过错的股东,不管其在公司中的股份的大小,都答应其行使代表讼诉提起权,因为有限责任公司的股东人数一般最多不超过50人,人数不多,且股东之间有一定的人合性质,一般不宜对股东的原告资格作出限制。

  ⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质,有些小股东同时又是其他公司的大股东,其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动,损害公司的名誉,所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。

  在代表讼诉中,公司的诉讼地位非常非凡,是作为原告、被告抑或第三人?学术界对此看法不一。笔者认为,公司不能为被告,因为公司是受害方,若原告胜诉,其利益归于公司,若将公司作为被告,则自相矛盾;同时因为公司的机关(董事或经理)拒绝以自己的名义起诉,亦不列为有独立请求权的第三人;因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益,也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人,或者支持被告,或者支持原告,这与代表诉讼的宗旨相悖;是否象英美法那样列为名义上的被告?似乎与代表诉讼相矛盾。因此,将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉,其利益归属于公司,也就顺理成章了。

  代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人(包括执行董事、经理或监事),非凡情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。

  由于代表诉讼的原告(股东)仅是一个形式上的原告,换言之,原告股东仅享有形式意义上的诉权,而公司则享有实质上的诉权,从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此,若原告股东败诉,则不仅由原告负担该案的诉讼费用,而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力,其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。

  从两系国家的做法与我国审判实践,应设置股东代表诉讼的前置程序,要求股东在提起诉讼前,须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然,在一些非凡情况下,如既是股东(大股东或两人公司中各占50%股份的股东),又是董事控制的公司,若该股东侵害了公司的利益,由于董事是公司的机关,无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权,故提起的代表诉讼,可免除前置程序。

  原告股东提起的代表诉讼,由于被告是公司的董事或监事、经理,若告错了,或原告股东滥用诉权,很可能给公司的利益造成损害,或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权,法院可依被告的请求,命令原告股东提供担保,原告股东负有担保义务。除了以上几个方面外,还有许多问题未提出。

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