如果我做法律顾问绝不会这样签合同——名仲裁员如是说

  6月3日中午11点,山东人民广播电台《周末说法》节目,邀请济南、淄博、潍坊仲裁委仲裁员郭兴隆、孙萍律师,走进直播间,与听众和网友交流建筑房地产法律问题,听众热线不断。

  郭兴隆济南仲裁委、淄博仲裁委、潍坊仲裁委仲裁员,从事建筑房地产法律事务近20年,创立了建设工程房地产专业律师事务所山东福泽律师事务所。

  郭兴隆本来是一位建筑行业从业者,做过项目经理,有建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格,卓越的专业技能和跨界能力,使他成功承办了大量的建筑房地产案件,被中国施工企业管理协会聘为法律专家。郭兴隆紧张的工作之余,不仅笔耕不辍,撰写论文,而且亲自编辑公众微信号《福泽周刊》,对建筑法律实践中的问题予以总结。如今福泽周刊吸纳了全国各地的粉丝,这些同道中人有的是法官、律师,也有建筑和施工从业者,他们也通过这个平台向郭兴隆求教求助。

  郭兴隆说,感谢律师这个职业和平台,它把我的兴趣和职业理念结合起来了

  建设单位教育局要盖教学楼。总包人齐泰公司,分包人天石公司负责建筑玻璃幕墙工程施工,2011年6月19日,三方共同签订了一份合同,约定由天石公司承建第八中学二标段幕墙工程。

  竣工结算:由天石公司向教育局提交竣工结算报告及结算资料,双方按照合同约定的条款进行工程结算。

  合同签订后,天石公司按约定进行了施工,后来如期将工程交付使用。教育局出具八中二标段结算汇总表一份,该表记载涉案玻璃幕墙工程量为1038平方米。

  作为发包方,教育局按照合同,向齐泰公司付清了工程款。但是齐泰公司押了26万余元,一直没有给天石公司付清全部工程款。天石公司眼看快过诉讼时效,就向淄博仲裁委提起了仲裁,要求发包人教育局、总包人齐泰公司共同支付天石公司剩余工程款26万元,以及自工程交付使用之日起,至实际清偿欠款之日止,按同期银行利率计算的利息。

  发包人教育局认为自己已经付清款项,这个官司与自己无关,索性没有出庭,也没有提交书面的答辩状。仲裁庭上争议焦点:

  齐泰公司答辩称,天石公司与齐泰公司之间没有进行竣工结算,不能明确欠款数额,应当双方进行结算后支付剩余欠款。天石公司则主张,教育局已经确认工程量1038平方米,合同约定固定单价958元/平方米,能计算出工程总造价,不需要与你总包单位再进行结算。

  齐泰公司还主张,税款应按营业税及附加3.42%税率另加2%企业所得税,共计5.42%计算扣除,但天石公司仅同意按照3.39%的营业税及附加的税率扣除。

  关于施工中电费,合同约定,施工期内的施工用电,按实际发生结算,电费按1.5元/度,但齐泰公司不能拿出天石公司实际用电的抄表证明,主张按照定额估算电费,在应付天石公司的工程款中扣除。天石公司不同意按照定额估算电费及扣除。

  天石公司与教育局、齐泰公司签订的建筑玻璃幕墙工程施工合同书,约定由发包方教育局核实确认工程量,并按固定价格958元/平方米计算涉案工程总价。因此,天石公司主张按照教育局出具的八中二标段结算汇总表确认的玻璃幕墙工程量1038平方米计算工程价款,合法有据,仲裁庭予以支持。

  齐泰公司主张天石公司未与其结算,不能确定工程价款的答辩理由,与合同约定不符,仲裁庭不予支持。

  齐泰公司主张按税率3.42%另加2%企业所得税共计5.42%计算扣除税款,而天石公司主张按3.39%税率扣减。仲裁庭认为,企业所得税,是就企业收入扣除成本、费用、税金等支出后的企业所得征缴税款,齐泰公司庭审中认可其与教育局结算工程价款中包含涉案玻璃幕墙工程款,该玻璃幕墙工程款分别作为齐泰公司与天石公司的营业收入,应由双方依据各自所得分别纳税。齐泰公司向教育局开具,并不导致其应纳税收入和应缴税款增加,所以要求天石公司承担企业所得税的主张,于法无据,仲裁庭不予支持。

  齐泰公司主张应扣除施工用电费用问题。合同约定施工期内的施工用水用电按实际发生结算,电费按1.5元/度,在合同约定电费据实结算的前提下,齐泰公司应当提供天石公司实际用电的抄表证明,但齐泰公司不能提供抄表证明,却主张改按定额来估算电费,该行为属于变更合同原约定,合同一方没有征得对方同意,不得擅自变更合同内容,因此齐泰公司要求按照定额估算电费的主张,不予支持。鉴于齐泰公司不能提供天石公司实际用电量的证据,故对其主张不予处理。

  鉴于天石公司与齐泰公司,均认可教育局已就涉案工程向齐泰公司付清了工程款,所以教育局不再承担清偿责任,齐泰公司拖欠支付工程欠款,应向天石公司支付工程欠款及利息。

  意思自治,就是自己的意思由自己来治理。意思自治原则,也可以叫做合同自由原则、自愿原则,可以引申为从约(服从约定)原则、约定优先原则。西方有一句法律格言,叫做“契约胜法律”。什么意思呢?就是说当事人签订的合同的效力,比法律的效力还要大。当然,这里有一个前提,就是当事人订立的合同是符合法律规定的,如果合同违法了,可能会导致合同无效。

  有两点:第一,和谁结算的问题。齐泰公司说,应当和它结算,但合同约定的是天石公司和教育局结算,而且齐泰公司也在合同上盖章确认,这就是你的意思自治,你是同意按照天石公司与张店区教育局的结算结果确认工程价款的,所以说,齐泰公司主张应当由天石公司和它结算的说法,不能成立。

  第二,扣电费的问题。合同约定电费抄表据实结算,这也是合同各方意思自治的约定,但齐泰公司在不能提供抄表证明的情况下,改为主张按照定额估算电费扣除,这是没有合同依据的,所以不能支持它的主张。

  如果我是这个齐泰公司法律顾问,我会在这个合同成立之前,就会给他这样的建议按照合同的相对性原则,总包合同由建设单位与总承包单位来进行;总包单位与分包单位再进行他们的合同和结算。这样的话,齐泰公司在庭审当中就不会一败涂地了。本案中,恰恰是三方共同签订了一份分包合同,齐泰公司在分包合同上盖上确认,就只能按照分包合同的约定来进行结算。

  郭兴隆:墙面保温是体现在开发商和施工单位的施工合同里,不在你的买卖合同里。你打官司没有把握能赢。如果有些质量问题,可以要求开发商整改,也可以请专业的房屋质量检验机构、验房师帮你验收。至于退房,开发商只需要向买受人交付质量合格的房屋,能够正常使用就可以了。如果开发商改变了原设计,导致他房屋的使用受到影响,或房屋质量达到一定严重程度,根本违约,才能解除合同,退房。

  收房没有合格证,是开发商的一项违约,但我认为与收房不构成对等义务。要先收了,但是可以起诉开发商,要求他交付相关的必要资料。

  聊城听众程先生:我们小区装了两年暖气了,开户费也交了,现在更改壁挂炉,还是直接从我天然气那个暖气管道接一个就可以,倒收我们的二次开户费2000多块钱,合不合理?

  郭兴隆:你在买房时,是否已经缴纳了市政供暖的费用。如果它已经收取了,二次收费显然不合理。如果你原来没有交,仅仅交了取暖费,这次改造你是要交的。

  莱州听众翟先生:我和姓任的有木材供应合同,姓任的和四建有挂靠协议,可是四建不给原件,只有复印件。姓任的说四建没有给他结账所以拖欠我的材料款,我起诉姓任的,能不能一起把四建公司告上?

  郭兴隆:这个挂靠协议,虽然是复印件,但是四建也按这个挂靠协议收取了这个姓任的,说明这个姓任的是以四建的名义对外从事经营,你可以同时起诉姓任的和四建,要求他们连带清偿你的材料款;这是一种情况;另一种情况,如果他们之间不是挂靠,而是分包关系,你只能向你的合同相对方,就是姓任的来索要你的材料款,不能向四建来索要。

  小区开发商要求交取暖开口费和有线电视费,否则不给钥匙,但是最后小区没有供暖,自己没有看过电视。交的这些费用可以要回吗?

  郭兴隆:小区没有供暖,没给送上信号,我认为完全可以要回来。咱可以装个壁挂炉,或者长期不去住,可以自由处置。

  临沂听众陈先生:我通过中介买房子,给中介交了4万块钱的定金,约定买卖完成给他1万元定金。卖方我见过,中介这边以我的代理人的身份与卖方签的合同,最近卖方又说不卖房子了,中介4万块钱又不退给我,说让我起诉人家卖方,对吗?

  郭兴隆:中介和你形成了一个居间合同,或者是委托代理。它不会收取你的定金,它只有提供了服务,来向你收取中介佣金。这个定金我认为应该是由它收取,再转交给卖房人。现在要看这个定金有没有转交给卖方,如果转交给了卖方,这个钱应当由中介从卖方那儿取回再返还给你;如果卖方拒绝退还,按照合同的相对性,你仍然向中介索要。

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