文丰研究论“合法形式掩盖非法目的”的规范竞合 ——以复星公司诉长昇公司等六被告_股权纠纷

　　原标题：文丰研究论“合法形式掩盖非法目的”的规范竞合 ——以复星公司诉长昇公司等六被告股权转让合同纠纷案为视角

　　复星公司诉长昇公司等六被告股权转让合同纠纷案的当事人分别是：原告复星公司、被告长烨公司、长昇公司、绿城公司、证大五道口公司、嘉和公司、证大置业公司。若考虑投资关系及实际控制关系，上述当事人原本分属于四方：长烨公司和长昇公司属于一方，嘉和公司和绿城公司属于一方，证大置业和证大五道口属于一方，原告复星公司则与案外人复星国际属于一方。

　　2010年，证大置业竞得一宗地块，为开发该地块成立了海之门公司，海之门公司的股权结构为:复星公司持有50%的股权，证大五道口、绿城、磐石投资三家公司合计持有剩余的50%股权。

　　2011年12月29日，证大五道口公司自上海磐石公司受让磐石投资公司100%股权。2011年12月29日和2012年1月9日，长烨公司与嘉和公司、证大置业约定，长烨公司有权指定第三方分别收购证大五道口100%股权和绿城公司100%股权。2011年12月29日，长昇公司自证大置业协议收购证大五道口100%股权。2012年1月12日，长昇公司自嘉和公司协议收购绿城公司100%股权。

　　之后，原告复星公司以被告长烨公司、长昇公司、绿城公司、证大五道口、嘉和公司及证大置业之间关于绿城公司和证大五道口的股权收购交易（简称“系争股权交易”），规避了公司法中股东优先购买权的规定及海之门公司章程的约定为由诉至法院，认为被告之间恶意串通，损害了原告的合法权益，请求法院确认系争股权交易无效，并请求六被告将绿城公司、证大五道口的股权状态恢复至转让前（参见海之门公司原股权结构图）。

　　一审法院经审理后认为，虽然系争股权交易在形式上并未直接损害复星公司对海之门公司50%的股东权益，但实质上，其目的在于通过对绿城公司、证大五道口的间接控股，进而控制海之门公司50%的股东权益，通过间接出让，达到了与直接出让相同的交易目的。这一做法明显规避了《公司法》关于股东优先购买权的规定，符合《合同法》第五十二条第三项规定之无效情形，应当依法确认为无效。遂作出一审判决，支持原告的诉讼请求。

　　被告不服一审判决，提起上诉。二审期间，复星公司对系争股权交易明确予以认可，并放弃了一审中提出的全部诉讼请求。二审法院认为“复星公司的该行为不违反法律法规的禁止性规定，亦不存在损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形”，对此予以准许。2015年11月5日，二审法院作出终审判决：一、对被上诉人复星公司放弃全部诉讼请求予以准许；二、撤销一审民事判决。【注1】

　　【注1】：案情由笔者根据上海市高级人民法院网公开的（2013）沪高民二(商)终字第27号浙江复星商业发展有限公司与上海长昇投资管理咨询有限公司、上海长烨投资管理咨询有限公司、杭州绿城合升投资有限公司、上海证大五道口房地产开发有限公司、浙江嘉和实业有限公司、上海证大置业有限公司股权转让合同纠纷案二审民事判决书整理，本文引用时有删减。本文讨论“以合法形式掩盖非法目的”问题，主要涉及一审判决的理由，由于一审判决并未生效，所以，本文仅以（2013）沪高民二(商)终字第27号民事判决作为样本以引申相应的话题。

　　从规范关系上观察，我国《合同法》上“以合法形式掩盖非法目的”与其他合同无效的法律规范如“恶意串通，损害他人合法权益”以及“违反法律、行政法规的强制性规定”等存在竞合关系。在复星公司诉长昇公司等六被告股权转让合同纠纷案中，一审法院即在上述多种情形中选取《合同法》第五十二条第(三)项之规定，即“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效作为规范根据，不仅存在法院判决依据与原告诉讼主张之间的冲突，也导致了合同效力规范适用上的竞合问题。综观该案原告复星公司起诉所依据的事实和理由，分别提到了“规避法律规定”、“恶意串通”、“损害复星公司的合法权益”等，唯独没有提到“以合法形式掩盖非法目的”。该案一审法院对原告复星公司上述关于合同无效的理由既没有作出肯定的评价，也没有作出否定的评价，而是援引《合同法》第五十二条第三项的规定，以“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”为由作出司法裁判，认定本案系争股权交易无效。尽管有学者认为该判决是司法机关“刺破”交易形式、关注交易实质的裁判倾向的反映【参考文献1】，但是可以肯定，本案一审法院并没有违反民事诉讼的“不告不理”原则，也没有超越原告的诉讼请求。笔者认为，本案之所以出现上述看似矛盾的结果，是因为法院援引的“以合法形式掩盖非法目的”与合同效力规范存在竞合。

　　【参考文献1】：彭冰．股东优先购买权与间接收购的利益衡量——上海外滩地王案分析[J]．清华法学，2016，（1）：171。

　　同类型的问题还出现在下列案件中：上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷一案，江苏省高级人民法院在(2009)苏民二初字第0002号民事判决中认为，双方之间进行的交易实际是变相期货交易，而非远期商品买卖。江苏高院没有以“合法形式掩盖非法目的”为由，而是以“违反我国法律有关期货交易的强制性规定”为由，认定双方因该交易而订立的合同无效【注2】。伟龙置业有限公司与罗定市人民政府、罗定市财政局因担保合同纠纷一案，广东省高级人民法院在（2008）粤高法民四初字第6号民事判决中认为“诉争三份合同系企业之间发生的借贷关系，违反了我国有关金融法规，依法应当确认合同无效。”而最高人民法院经二审后以“名为合作，实为借贷”“以合法形式掩盖非法目的”为由确认合同无效【注3】。嘉吉国际公司与福建金石制油有限公司、中纺粮油（福建）有限公司、漳州开发区汇丰源贸易有限公司买卖合同纠纷一案，福建省高级人民法院（2007）闽民初字第37号民事判决在认定“福建金石公司逃废债务的意图明显”之后，没有适用“以合法形式掩盖非法目的”而是以“恶意串通损害债权人利益”为由确认合同无效。最高人民法院二审维持了该理由【注4】。中设国际贸易有限责任公司与中国航油集团上海石油有限公司、河北省大港石化有限公司、北京三兴加腾石化集团有限公司买卖合同纠纷一案，中航油上海公司抗辩称涉案合同系双方“走单、走票、不走货”的虚假合同，不是真正意义上的买卖合同，其签订该合同的目的在于达到增加产值，完成业绩考核。最高人民法院二审没有评价合同的形式与目的，而是认为“在我国现行法律、行政法规对其所谓“走单、走票、不走货”的交易方式没有明确强制性禁止规定，且双方当事人意思表示真实的情况下，中航油上海公司以此为由主张买卖合同无效，本院不予支持。”【注5】泉州紫星房地产开发有限公司与厦门京鼎体育文化发展有限公司股权转让纠纷一案，京鼎公司以“名为转让股权，实为转让土地使用权与房屋所有权”“以合法形式掩盖非法目的”为由主张合同无效。最高人民法院二审并未评价“形式”与“目的”的关系，而是依“不违反国家法律、行政法规的禁止性规定”确定合同有效。【注6】弘洲（大连）实业有限公司、桂林市海创实业投资有限公司、吴耿勋、王益红与桂平市万德米业有限责任公司、刘清、陈夏懿、谭彬璇、王良贤、王东确认合同无效纠纷一案，最高人民法院二审认为，如果仅从外在的表面形式看，诉争的股权转让行为是符合有效的民事法律行为基本形式要件的，但是最高院没有从合法形式、非法目的的角度，而是从恶意串通，损害原告合法利益的角度判决合同无效。【注7】

　　【注2】：参见最高人民法院（2011）民二终字第55号上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书。最高人民法院经二审后认为，该案合同的性质不属于变相期货、非法期货的性质，而是远期商品购销合同的性质，不违反法律行政法规的规定，应当认定为有效。

　　【注3】：参见最高人民法院（2011）民四终字第40号伟龙置业有限公司与罗定市人民政府、罗定市财政局因担保合同纠纷一案二审民事判决书。

　　【注4】：参见最高人民法院（2012）民四终字第1号福建金石制油有限公司、中纺粮油（福建）有限公司、漳州开发区汇丰源贸易有限公司、嘉吉国际公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书。最高人民法院指导案例第33号。

　　【注5】：参见最高人民法院（2014）民二终字第00056号中设国际贸易有限责任公司与中国航油集团上海石油有限公司、河北省大港石化有限公司、北京三兴加腾石化集团有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书。

　　【注6】：参见最高人民法院（2015）民二终字第433号泉州紫星房地产开发有限公司与厦门京鼎体育文化发展有限公司股权转让纠纷一案二审民事判决书。

　　【注7】：参见最高人民法院（2017）最高法民终248号弘洲（大连）实业有限公司、桂林市海创实业投资有限公司、吴耿勋、王益红与桂平市万德米业有限责任公司、刘清、陈夏懿、谭彬璇、王良贤、王东确认合同无效纠纷一案二审民事判决书。

　　上述案例可以反映出，“以合法形式掩盖非法目的”作为一项认定民事法律行为（合同）无效的法律规范，长期以来，对其理解适用存在争议和分歧，尤其是该规范与《合同法》上的其他效力规范的竞合难以避免。司法机关在认定“以合法形式掩盖非法目的”时使用“名为……实为……”“变相”等表述，“这些术语尽管具有区分真伪和归类的作用，法官运用起来也得心应手，但它们很容易将事实认定和法律适用混为一谈，模糊或掩盖法律解释和类推适用，使外界难以辨识其奥妙。”【参考文献2】。前述的争议与分歧不仅存在于实务领域，由于学者们观察的角度各不相同，观点表述也各异：【参考文献3】既有规避法律说【注8】，也有隐匿行为说【注9】，又有隐藏目的说【注10】，还有阻却生效要件说【注11】。由于《民法总则》对民事法律行为制度有了进一步的规定，在第一百四十六条规定了通谋虚伪行为，所以，在《民法总则》生效后，这种复杂的竞合关系将进一步加剧。上述效力冲突之间的规范关系，值得系统审视。

　　【注8】：陈小君教授认为，“以合法形式掩盖非法目的”即规避法律规定的行为，其构成必须存在一个实质上的违法行为，但是这一违法行为在外观上被合法地伪装。吴合振先生认为：“以合法形式掩盖非法目的”的合同具有两个特点，其一是当事人明知自己的行为违法仍然追求非法目的的实现；其二是以采取规避法律的手段，用于掩盖非法目的。耿林老师认为：“以合法形式掩盖非法目的”包含有法律规避的含义，但是“仅就法律规避行为本身来说，也不能认为，所有法律规避行为都是无效行为。”

　　【注9】：王利明教授等认为，以合法形式掩盖非法目的的行为即隐匿行为，其与规避法律的行为不同，原因在于，前者是用一种行为掩盖了另一种当事人希望实施的行为，后者只是通过某种规避行为达到违法目的，并不实施掩盖行为。

　　【注10】：龙卫球教授认为：“以合法形式掩盖非法目的”以隐藏非法目的为构成，不以隐藏另一法律行为为构成；魏振瀛教授等认为，“以合法形式掩盖非法目的以伪装行为为必要”。

　　【注11】：梅夏英教授等认为，“以合法形式掩盖非法目的”与一般违法行为的区别在于，前者阻却生效要件并非显而易见，对阻却生效要件进行判定时，应当按照实质重于形式的原则，根据相关强制性法律规范区别对待。

　　【参考文献2】：王军．法律规避行为及其裁判方法[J] ．中外法学，2015，（3）：648。

　　耿林．强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心[M]．北京：中国法制出版社，2009．137—138；

　　梅夏英、邹启钊．法律规避行为：以合法形式掩盖非法目的——解释与评析[J]．中国社会科学院研究生院学报，2013，（4）：67。

　　《民法总则》第一百四十六条规定了通谋虚伪行为，系指行为人与相对人用虚假的意思表示掩盖真实意思表示所实施的民事法律行为。通谋虚伪行为的外观是被称为“伪装行为”的虚假意思表示，实际上存在一个被称为“隐藏行为”的双方真实意思表示。通谋虚伪行为的双方当事人具有隐藏真实意思而构造一个伪装行为的故意；或者说，双方通谋用伪装行为掩盖隐藏行为。法律并非一概地否定隐藏行为的效力。《民法总则》第一百四十六条第二款规定，隐藏行为的效力要依照相关法律规定处理。通谋虚伪行为以当事人相互明知的意思联络为核心，并不以隐藏行为违法为要件，【参考文献4】比如《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十四条规定的“名为买卖实为借款合同担保”的情形，甚至还有仅仅是由于双方当事人对法律的错误理解和认识，口头或者以书面形式形成的一致意思表示与其真实意思表示并不一致，从而使外观行为构成虚伪行为。比如某自然人为甲公司借款提供保证，该自然人同时系乙公司法定代表人，保证合同当事人对公司（法人）和法定代表人的概念没有正确认识，形成的书面保证合同将乙公司（法人）列为保证人。该保证合同上乙公司承担保证责任即是伪装行为，由自然人承担保证责任是隐藏行为。保证合同当事人虽然不是故意要掩盖其真实意思，但是客观上确使伪装行为掩盖了真实意思表示，构成了隐藏行为。

　　当然，实务中大量的隐藏行为不具备合法要件，或者具有非法目的。正是由于非法目的的存在，才有构造一个伪装行为的必要。伪装行为具有合法形式、隐藏行为不具备合法要件的通谋虚伪行为，与当事人双方通谋“以合法形式掩盖非法目的”存在竞合。与《民法总则》第一百四十六条相比，最高院法官认为《合同法》第五十二条第三项“并未区分体现合法形式的合同和体现非法目的的合同，其关于合同无效的规定指向不明”，【参考文献5】按照《民法总则》第一百四十六条的规定，体现合法形式的合同属于无效的伪装行为，而体现非法目的的合同属于隐藏行为，其效力应当依照有关法律规定处理，即根据有关法律规定确定体现非法目的的合同效力是有效、无效，或是可撤销。以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为只是隐藏行为的一种，而不是全部。《民法总则》第一百四十六条第二款采用了以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为的上位概念作出规定，既包含了以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为，也概括了其他的隐藏行为，“是一个非常有价值的规定，具有更好的操作性和包容性”。【参考文献6】

　　【参考文献5】：沈德咏．《中华人民共和国民法总则》条文理解与适用[M] ．北京：人民法院出版社，2017．979—980。

　　【参考文献6】：杨立新．《民法总则》规定的隐藏行为的法律适用规则[J]．比较法研究，2017，（4）：99。

　　逻辑上分析，通谋虚伪行为存在四种可能的情形：（1）伪装行为具有合法形式，隐藏行为亦合法；（2）伪装行为具有合法形式，隐藏行为不合法；（3）伪装行为不具有合法形式，隐藏行为合法；（4）伪装行为不具有合法形式，隐藏行为亦不合法。由于伪装行为并非当事人真实意思表示，双方均没有履行该伪装行为的主观意愿，按照意思自治的原则，伪装行为不应当对当事人具有约束力。所以，《民法总则》第一百四十六条第一款规定虚假意思表示的民事法律行为无效。通谋虚伪行为并不区分伪装行为的形式是否合法，也就是说，无论该伪装行为的形式是否合法，在法律评价上均将伪装行为归于无效。如果伪装行为本身除了意思表示真实以外欠缺其他合法要件，则无需对其再多赘言；如果伪装行为本身除了意思表示真实以外具备合法要件，即行为人具有与伪装行为相适应的民事行为能力，并且伪装行为的内容不违反法律或者行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，此时的伪装行为即与“以合法形式掩盖非法目的”中的“合法形式”相竞合。

　　《合同法》第五十二条采用列举加概括的方式规定了导致合同无效的法律障碍，其中前四项属于列举，第五项属于概括，即所有无效合同的本质都违反强制性法律规范。学者从解释论的角度考察后认为，法律行为之所以未产生预设的法律效力，是因为存在某种法律障碍，“导致法律行为无效的事由皆涉及强制规范。”【参考文献7】不能笼统因为某一合同的真实目的不符合法律要求就判定该合同无效。【参考文献8】也就是说，《合同法》第五十二条第三项中的“非法目的”应当是指行为的内容违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条更是明确地将“强制性规定”限缩性解释为“效力性强制性规定”，如果违反的是法律、行政法规层级以下的规范，或者“非法目的”违反的是法律、行政法规的管理性规定，则不能认定该合同无效。《民法总则》规定“强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，进一步限定了认定民事法律行为无效的法律、行政法规的范围。

　　【参考文献8】：董淳锷．合法形式掩盖下的非法合同问题研究——以企业间借贷的法律规避现象为例[J]．华东政法大学学报，2014，（2）：147。

　　与立法相比，最高人民法院的司法解释及司法意见在更早些的时候就在“违反法律、行政法规的强制性规定”方面做出了具体的突破。例如，《合同法》第二百三十条规定了承租人优先购买权，根据2009年《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条，出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。该司法解释第四条第一款还规定：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。”《合同法》第五十一条规定了无权处分的效力待定原则，根据2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，司法上基本确认了无权处分买卖合同的效力，因无权处分致使买受人合同目的无法实现，不能转移标的物所有权的，买受人可以要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。2015年《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》也明确指出“城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。”“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。” 从最高人民法院不同时期的司法解释也能看出这种突破和变化，例如1990年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项规定“明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”而2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》则将法人之间资金融通行为纳入了有效的民间借贷范畴。1990年《最高人民法院经济审判庭关于如何认定企业是否超越经营范围问题的复函》认为“企业超越经营范围所从事的经营活动，其行为应当认定无效。”1999年《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条则规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院一般不因此认定合同无效。

　　另一方面，按照王轶教授的观点，违反法律、行政法规强制性规定的合同行为属于绝对无效的合同类型，绝对无效的合同一定是损害公共利益的合同，所以没有生效的可能，法官可以主动依职权认定合同无效。而且，我国立法上严格坚持无效合同绝对无效的理念。【参考文献9】绝对无效的合同不仅对合同当事人是无效的，对合同关系以外的其他任何人都是无效的。【参考文献10】复星公司诉长昇公司等六被告股权转让合同纠纷案中二审法院认为“不存在损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形”，事实上否认了一审法院关于“以合法形式掩盖非法目的”合同无效的判决理由。

　　【参考文献10】：王轶．合同效力认定的若干问题[J] ．国家检察官学院学报，（5）：159。

　　有学者对复星公司诉长昇公司等六被告股权转让合同纠纷案中系争交易当事人的“非法目的”提出疑问，质疑根据交易目的适用《公司法》有关股权转让时股东优先购买权的规定是否符合立法目的。【参考文献11】最高人民法院在（2015）民申字2128号民事裁定书中指出，当事人之间法律关系性质的界定，不应囿于合同的外观和名称，而应当取决于当事人的真实意思以及合同的实质内容。按照这一裁判规则，不仅是合同的性质，包括合同的效力也应当取决于当事人的真实意思以及合同的实质内容，如果被掩盖的非法目的并不违反法律的效力性强制性规定，则不应当仅凭合法形式掩盖非法目的就判定合同绝对无效。倘若以合法形式掩盖的非法目的违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，则完全可以适用《民法总则》第一百五十三条等法律规定，认定民事法律行为无效，无需再适用“以合法形式掩盖非法目的”，徒增司法竞合的可能。

　　以汽车销售行业较为普遍存在的“分期付款买卖”为例，买受人与汽车经销商订立汽车买卖合同后，由“分期服务公司”向买受人提供借款或者为买受人的银行提供担保并要求买受人提供反担保等融资服务。“分期服务公司”的该类业务属于汽车金融业务，【注12】“分期服务公司”未经银监会批准获得相应的汽车金融业务资质，为了使其行为在形式上具有合法性，“分期服务公司”构造了《汽车买卖服务合同》等名称中带有“买卖”字样的合同，并约定“分期服务公司”按照买受人的指示向出卖人支付购车款，“购得车辆后原价转卖给买受人”等内容。买受人可能并不明知“分期服务公司”的借款或者为买受人向银行的提供担保并要求买受人反担保的行为违反银监会规定，但是对“分期服务公司”构造的“分期付款买卖”合同的目的是明知的。该名义上的“买卖合同”掩盖的是“分期服务公司”未经批准从事的汽车金融业务，系“以合法形式掩盖非法目的”的行为。但是，“分期服务公司”违反的《汽车金融公司管理办法》并不属于法律、行政法规的强制性、效力性规定，不能径行认为“分期服务公司”与买受人的合同无效，而应当将其区分为伪装行为和隐藏行为两个部分：以“买卖”为名的伪装行为无效，隐藏的借款或者担保（反担保）合同并不因违反《汽车金融公司管理办法》而无效。

　　【注12】：根据中国银监会《汽车金融公司管理办法》第三条的规定，未经银监会批准，任何单位和个人不得从事汽车金融业务。

　　对比《民法通则》、《合同法》和《民法总则》，“恶意串通”规范的表述虽然略有变化：《民法通则》第五十八条第一款第四项和《合同法》第五十二条第二项均规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的无效；《民法总则》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”但是本质含义并无不同。有学者认为，“恶意串通”具有明显的不法性，属于违法合同，其与通谋虚伪行为不同，前者的效力确定无效；还有一种观点认为，“恶意串通”与通谋虚伪行为在实质上是一致的，前者并不具有独立的价值。【参考文献12】笔者认为，“恶意串通”以双方当事人相互明知合同目的或者结果损害他人合法权益为要件。“恶意串通”的“串通”与通谋虚伪行为的“通谋”在主观上都表现为当事人双方共同故意或者相互明知，但是“恶意串通”因为行为人的动机之“恶”，以损害他人合法权益为目的，并且具有损害他人合法权益的现实可能性，所以被《民法总则》第一百五十四条规定为无效；通谋虚伪行为并不以主观恶意为要件，要依照有关法律规定确定隐藏行为的效力，并非一概认定无效。“恶意串通”与通谋虚伪行为的不同还在于，“恶意串通”并不一定构造非真意的行为，单独一个真意行为也可以构成“恶意串通”。因此“恶意串通”与通谋虚伪行为并不具有本质上的一致性。倘若双方当事人主观上相互串通构造一个合法形式的合同掩盖非法且损害他人合法权益的合同目的，则此时的“以合法形式掩盖非法目的”就与“恶意串通”形成竞合，完全可以适用“恶意串通”对该行为予以评价。

　　【参考文献12】：冉克平．“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造——兼评《民法总则》之规定[J]．现代法学，2017，（4）：69。

　　笔者在实务中多次遇到房屋买卖合同纠纷的双方当事人先后订立两份买卖合同，两份合同对房屋价款的约定相异，后合同中的价款明显少于先合同。这是二手房买卖中较为普遍的一种现象，出卖人将其解释为“后合同是对先合同价款的变更”，买受人将其解释为“后合同减少价款的目的是为了减少缴纳契税的数额”。根据我们的日常经验，结合同期同类房屋的市场价格，不难判断买受人的解释符合当事人的真实意思。对此类案件的司法判断路径有二：其一，当事人通过合法变更买卖合同的方式掩盖少缴税款的非法目的，变更后的合同价款无效；其二，当事人恶意串通损害国家利益，其行为无效。两个路径可以得出相同的结果，形成司法上的竞合。【注13】若当事人之间共同故意或者相互明知，以合法形式掩盖非法目的方式损害了他人合法权益，即使该“非法目的”并未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，也应当依照《民法总则》第一百五十四条或者《合同法》第五十二条第二项关于“恶意串通”的规定认定该行为无效。换言之，当事人恶意串通或者相互通谋以合法形式所掩盖的“非法目的”损害他人合法权益的行为，与《民法总则》第一百五十四条和《合同法》第五十二条第二项规定的行为形成竞合。

　　【注13】：由于交易习惯上一般由买受人承担契税，买受人受利益驱动虚构一个更低的交易价格，主动追求少缴契税、损害国家利益的后果；出卖人虽然不会因此直接受益，但是也不会因此受损，所以，为了促成交易，出卖人往往会配合买受人构造一份记载更低价格的合同，放任损害国家利益的后果的发生，从而形成买受人与出卖人双方恶意串通，损害国家利益。出卖人与买受人应当因恶意串通损害国家税收利益而承担相应的行政责任，但是，追究该等行政责任的成本过高。学界有一种观点认为：如果法院认定后合同的效力，即认定较低的交易价格，从而使出卖人因此受到价款上的实际损失，由此个案在不特定当事人中产生指引作用，出卖人为了防范自身利益风险，拒绝配合买受人构造后合同，从而起到杜绝此类交易模式的效果。笔者认为，这种观点牺牲的是个案当中出卖人的利益，尤其是突破了现行法律的明确规定，在司法实践中未必可行，但是从更好地保护在此种交易模式中极易受损的国家利益，减少行政执法成本，规范交易秩序的角度出发，前述观点值得进一步研究。

　　“以合法形式掩盖非法目的”不以当事人双方通谋为必要，【参考文献13】倘若仅是合同一方当事人主观上“掩盖”，而没有双方当事人在“非法目的”上的通谋或者共同“掩盖”的故意。“以合法形式掩盖非法目的”中的“合法形式”，就本质而言仍然属于意思表示不真实的范畴。由于没有将其真实的意思表达出来为对方当事人所知晓，故意“掩盖”的一方所做出的意思表示属于单方虚伪表示；而对于善意的对方当事人而言，则可能存在两种状态：其一为受欺诈，即善意的对方当事人被故意告知虚假信息，或者负有告知义务的一方消极地不向善意相对人告知其合同上的违法目的；其二为重大误解，即由于一方当事人的单方虚伪表示，使善意相对人对自己行为将要产生的法律后果产生错误认识，并基于该错误的认识与对方达成了一致的意思表示，而且该表面上一致的意思表示将会给善意相对人造成较大的损失。根据中外学者的解读，【注14】可以说，受欺诈和重大误解都以错误的存在作为要件之一，【参考文献14】不同之处在于受欺诈更多的是被对方积极地告知错误信息而被动地作出错误表示，重大误解更多的是被对方消极地隐瞒真实意图而主动地作出错误表示（重大误解甚至容忍相对人的过失，即相对人由于自己的过失，应当发现对方的恶意而没有发现【参考文献15】），并且重大误解规范的适用还要看是否会造成善意相对人较大的损失。无论是受欺诈、重大误解，还是其他民事法律行为可撤销的情形，欠缺双方真实意思表示的一致性，就是欠缺民事法律行为的合法性基础，所以，有学者将可撤销的民事法律行为归类于“相对无效”，其有效与否视善意一方当事人的意志而定，体现了公平交易与意思自治两项民事法律原则的调和。【参考文献16】即使合同“以合法形式掩盖非法目的”，由于善意相对人没有与对方串通或者通谋，没有主观恶意，应当尊重善意相对人的意思自治，赋予善意相对人合同撤销权，依据法律上意思表示不真实中受欺诈或者重大误解的规定，使善意相对人得到救济。

　　【注14】：山本敬三教授认为“欺诈以错误的存在作为要件之一”，李永军教授认为：“我国民法上规定的‘误解’应作如同《德国民法典》规定的‘错误’同样的解释”，朱广新先生认为：“重大误解概念其实发挥着错误概念所具有的规范功能”。

　　【参考文献14】：【日】山本敬三．民法讲义Ⅰ总则[M]．解旦译．北京：北京大学出版社，2012．186；李永军．合同法[M] ．北京：中国人民大学出版社，2016．85；朱广新．合同法总则[M] ．北京：中国人民大学出版社，2008,．160。

　　【参考文献15】：陈甦．民法总则评注[M] ．北京：法律出版社，2017．1062—1063。

　　“以合法形式掩盖非法目的”与通谋虚伪行为、违法法律行政法规的强制性规定、恶意串通损害他人合法利益等合同无效的认定规范，以及受欺诈或者重大误解等可撤销民事法律行为规范等在法律适用上存在竞合。由于影响法律评价的因素很多，包括当事人有无民事行为能力、意思表示是否真实，以及意思表示的内容等等，法律对合同效力的评价，实质上是法律对当事人意思表示的承认与否，因此，法律上的合同效力规范也是体系化的而非某一个单独的条文。体系化的规范内部存在某种竞合是必然的，毕竟对合同效力的评价原则是一致的。但是“以合法形式掩盖非法目的”的所有情形均与现行法律的其他规定相竞合，在《民法总则》的新视野下，“以合法形式掩盖非法目的”更符合《民法总则》上通谋虚伪行为的规定，应当按照通谋虚伪行为的立法精神，对“以合法形式掩盖非法目的”的合同效力不能一概认定为无效。《民法总则》对通谋虚伪行为作出了明确的规定：无论伪装行为是否有合法形式都应当归于无效；而对于被掩盖的具有非法目的的隐藏行为，则应当区分具体情况分别处理：其一，当隐藏行为本身符合法律规定的“恶意串通，损害他人合法权益”，或者“违反法律、行政法规的强制性规定”等无效情形时，应当将隐藏行为归于无效；其二；当事人间不存在通谋，只出于一方当事人的主观故意而被“掩盖”的具有非法目的的合同，可以通过《合同法》和《民法总则》规定的受欺诈或者重大误解一方的撤销权来实现司法救济。在通谋虚伪行为制度确立以后，加上原有的“恶意串通”、“违反法律、行政法规的强制性规定”，以及可撤销民事法律行为等法律规范，从避免司法竞合的角度来看，完全没有再规定“以合法形式掩盖非法目的”的必要。《民法总则》生效后，《合同法》作为颁行较早的特别法，其第五十二条第三项不应再单独作为认定合同效力的司法依据。