以“二元期权”交易的名义,在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”,以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象,按照“买涨”“买跌”确定盈亏,买对涨跌方向的“投资者”得利,买错的本金归网站(庄家)所有,盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的,本质是“押大小、赌输赢”,是披着期权交易外衣的行为。对相关网站应当认定为网站。
法院生效裁判认为,根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定,期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行,禁止期货交易场所之外讲行期货交易,未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之,期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的,在法定期货交易场所进行交易的金融产品,在交易过程中需完成买卖双方权利的转移,具有规避价格风险、服务实体经济的功能。
龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件,会员选择外汇品种和时间段,点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易,买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%,买错涨跌方向则本金即归网站(庄家)所有,盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关,实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象,以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益,交易价格与盈亏幅度事前确定,盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩,交易者没有权利行使和转移环节,交易结果具有偶然性投机性和射幸性。因此,龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的行为本质相同,实为网络平台与投资者之间的对赌,是披着期权外衣的行为。
被告人豪在龙汇公司担任中国区域市场总监,从事日常事务协调管理,维护公司与经纪人关系,参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”,发展新会员和开拓新市场,符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定的明知是网站,而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为,构成开设赌场罪,其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上,应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节,对其有期徒刑刑期予以酌减,对罚金刑依法予以维持。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加,属于为网站担任代理并接受投注行为,且行为具有组织性、持续性、开放性,构成开设赌场罪,并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当,二审依法改变其罪名,但根据上诉不加刑原则,维持一审对其量刑。
开设赌场罪必须以赌场为依托从事营利性活动,赌场一般具有专门场所、面向不特定人群、专设项目、提供资金结算、固定盈利方式等要素。行为人是否构成犯罪,不应片面适用“赌资数额”“渔利数额”的单一入罪标准,应综合考虑抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数和社会影响等客观情况;当构成开设赌场罪时,还应综合考量上述日均数额、运营时长等,审慎认定“情节严重”,正确量刑。
法院生效裁判认为:被告人唐某、王某以营利为目的,通过邀请人员加入网络聊天群组的方式招揽赌客,依托正规棋牌软件的输赢规则,设定项目和积分兑换规则,并利用聊天群组进行控制管理,在一定时间内持续组织网络活动,符合开设赌场经营性和管理性特征,属于刑法规定的开设赌场行为,其行为已构成开设赌场罪。考虑两名被告人在设置项目时依托网络棋牌软件,每局赌资不大且由赌客自行结算,而且两名被告人到案后均能如实供述罪行,退缴违法所得等,本院综合两名被告人的主观恶性及其行为的社会危害性等裁量刑罚。故法院依法作出如上裁判。
2010年《最高人民法院、最高人民检察院、关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》将为网站担任代理并接受投注,利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据,组织活动,明确认定为开设赌场行为。故利用掌握的网站会员账号行使代理权,聚集多人长期在相对固定的微信群内进行,组织多人并使用同一会员账号在网站投注的,系开设赌场行为,情节严重的,以开设赌场罪定罪处罚。
法院生效裁判认为:被告人于某以营利为目的,通过微信建群,坐庄组织活动,在群内发布信息,设置低于网站的赔率并接受他人投注,通过网站App进行操作,情节严重,其行为符合开设赌场罪的犯罪构成。根据证人朱某某、毛某某等多人证言,结合公安机关调取的微信转账记录、聊天记录、电子物证检査工作记录、彩票明细等证据认定,于某涉案银行账户用于开设赌场过程中接收、流转赌资使用,且于某无法说明账户内资金的合法来源。对涉案银行账户中的金额,应认定为赌资。故法院依法作出上述裁判。
11、参考案例:利用网站彩票开奖信息作为判断输赢标准,以销售彩票为幌子建立电脑系统接受投注的,属开设赌场行为——刘某琼等开设赌场案
借助正规彩票的信息,为个人提供一个获取非法所得的平台,其行为本质是招引人员竞赌,不具有非法经营、销售的特点。从侵害的法益上看,其违法行为不是扰乱市场交易管理秩序,而是侵害了正常的社会管理秩序,符合开设赌场罪的构成要件。
法院生效判决认为,被告人刘某琼等人共同出资在公共场合茶楼设置“投注站”作为固定的场所,在运营时作了相对明确的分工,且准备了打票机、大屏幕等设备,预先设置规则,招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌,其行为符合开设赌场的特征,应以开设赌场罪定罪处罚。另结合本案其他情况综合研判,刘某琼等人组织严密、分工明确,有较大的社会危害性,六名被告人开设赌场盈利为211758元,可以认为被告人的行为属“情节严重”,应依法追究六名被告的刑事责任。在共同犯罪中,各被告人分工不同,作用、地位相当,平均分配利润,。被告人李某辉在有期徒刑刑罚执行完毕五年内,再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,系累犯,依法应当从重处罚。被告人辜某军、李某民犯罪后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实,系自首,决定对上述二被告人减轻处罚。被告人刘某琼、李某辉、王某、李某康、辜某军、李某民当庭自愿认罪,在量刑时予以从轻处罚。
明知是网站,为网站提供资金结算服务,收取的服务费或帮助收取赌资数额达到相关法律规定的,属开设赌场罪的共犯,应当以开设赌场罪定罪处罚。
法院生效裁判认为:被告人汪某某明知信某峰作为网站的代理,介绍刘某等人到该网站从事活动,同时在信某峰与刘某等人之间提供资金结算并转账,其行为应以开设赌场罪追究刑事责任。汪某某与信某峰、刘某等人的微信、支付宝交易明细证实汪某某收取信某峰、刘某等人的赌资共计212601元,系汪某某提供结算收取赌资的犯罪数额,对支付后剩余款项应认定为非法所得,予以追缴。汪某某系国家工作人员参与活动,酌情予以从重处罚。汪某某能够如实供述主要犯罪事实,积极退缴违法所得,积极交纳罚金,确有悔罪表现,酌情可予以从轻处罚。故法院依法作出上述裁判。
13、参考案例:建立网站并接受投注或为网站担任代理并接受投注的,属于“开设赌场”行为——王某等开设赌场案
Ⅰ、利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据,组织活动,建立网站并接受投注的、建立网站并提供给他人组织的、为网站担任代理并接受投注的、参与网站利润分成的,属于开设赌场行为。
Ⅱ、明知是网站,而为其提供互联网接入、、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的,属于开设赌场的共同犯罪,应当依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚。
法院生效裁判认为:1.王某、王某强、殷某某、赵某东为谋取不当利益,在计算机网络上设立网站或者为网站担任代理、接受投注,被告人赵某敏为他人开设赌场提供帮助并谋取非法利益,其五人的行为均已构成开设赌场罪;2.本案各被告人开设赌场的行为持续到《中华人民共和国刑法修正案(十一)》之后,应当适用新修订的刑法;3.赵某敏在犯罪中起次要作用,系从犯,应减轻处罚。被告人王某、王某强、殷某某、赵某东、赵某敏积极退赃,可酌情从轻处罚;自愿认罪认罚,可以从宽处理。公诉机关的量刑建议适当,予以采纳,