陈都冉，男，中员，现任新沂市人民法院民一庭员额法官，撰写的案例、调研和宣传文章曾在《江苏省高级人民法院公报》、《人民法院网》、《江苏法制报》、《法官之友》、《徐州审判》等处发表。
内容提要：在发展实体经济语境下，司法审判尤应注重对民营经济的保护，在对涉及民营企业法定代表人民刑交叉案件处理中，应对民刑交叉案件实体与程序问题正确加以辨析和运用。本文通过对正确认定、区分民营企业法定代表人涉民刑交叉案件刑事责任、民事责任的法理基础的分析，在此基础上提出完善涉民营企业法定代表人民刑交叉案件审理的建议。
作为经济成长的重要推动者，中国的民营企业家带动了堪称世界奇迹的中国经济崛起。一片高歌猛进之中，却频有民营企业法定代表人深陷经济犯罪案件之中的报道。根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心2019年8月份发表的《企业家刑事风险分析报告（2014-2018）》，在2017年12月1日至2018年11月30日的刑事判决案例中，检索出民营企业法定代表人犯罪占全部企业法定代表人犯罪比例为88.58%，判决认定罪名中合同、非法经营、挪用资金等经济犯罪占比为85.74%。民营企业家涉嫌经济犯罪问题，已成为一个不得不重视的社会问题。
当代著名法学家江平先生曾经说过，他理解的法治国家，一个重要的因素就是民营经济。目前，我国正处在市场经济的纵深发展阶段，在法律日臻完善的背景下，执法的刚性渐趋增强，司法的严密愈加明显。一段时间以来，所谓的民营企业法定代表人“原罪”问题，引起了社会大众的极大关注和广泛讨论。民营企业法定代表人“戴着镣铐跳舞”，在创业创富的同时面临不测的刑事责任风险，无疑极大迟滞发展活力。如果说民事责任影响的是市场经济规则的话，刑事责任最重要的影响则在于市场主体心态方面。因此，对于司法审判而言，厘清刑事责任与民事责任的界限，扭转“重刑轻民”、“重打击、轻保护”等落伍陈旧的司法理念，尽可能多地培育市场自治的力量，确保民事责任对财富分配的公正引导，刑事责任对经济犯罪的打击预防，在社会主义市场经济发展进入新常态背景下，对于保障民营经济健康发展具有重要的现实意义。
民营企业法定代表人涉嫌的经济犯罪案件中，大多数犯罪事实可以归入属于民刑交叉案件的研究范畴。民刑交叉案件涉及民法和刑法，究竟认定为民事不法适用民法，还是认定为刑事犯罪适用刑法，值得研究。
在一个案件中，看似存在民事法律关系，但实际上这种民事法律关系是虚假的，行为人以此掩盖刑事犯罪。对此，应当刺破民事法律关系的面纱，还其刑事犯罪的真实面貌。如上所述，套路贷案件就是以民事法律关系掩盖犯罪的典型。所谓套路贷，是指犯罪嫌疑人以违约金、保证金、行业规矩等各种名义，骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同或者房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同。随后，制造银行流水痕迹，制造各种借口单方面认定被害人违约并要求偿还虚高借款。在被害人无力偿还的情况下，利用其制造的的证据向法院提起民事诉讼，以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的。只有揭开其民事借贷的面纱，才能认清其犯罪的本质。
此类案件如果进行民事诉讼，极易产生案件表象与事实的严重背离。离开了对案件事实的刑事查证，相关民事案件的审理很容易发生认定事实、界定责任的偏颇。对此，司法实践中已予重视，随着民间借贷司法解释的实施和审判理念的转变，已在很大程度上杜绝了类似案件中行为人通过民事诉讼将犯罪事实合法化的现象。
这种情况下，应当严格区分刑事犯罪和民事不法的性质。例如，在非法转让、倒卖土地使用权案件中，公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的，是否构成本罪，是司法实践中长期存在争议的一个问题。从形式上来看，由于股权的转让，公司股东发生变更，土地权益随之发生变化。因此，土地使用权似乎发生了转移。对于此类案件，过去相当长的时间中，往往作出有罪判决。这种转让公司股权的行为，依据《公司法》是完全合法的，而在刑法上却被认定为犯罪，由此导致民刑之间的冲突。对此，有的学者认为民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。因此，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。
在违约情况下，若民事不法导致违约，就是民事违约，行为人承担民事责任，若是刑事犯罪导致违约，就属刑事违约，即构成犯罪。民事违约未必刑事违约，而刑事违约必然民事违约。因此，只要正确认定民事违约和刑事犯罪就可区分二者。问题在于，司法实践中，民事违约和刑事犯罪往往纠缠一起，界限并不容易区分。因此，民事违约和刑事犯罪纠缠的情形也属于刑民交叉的范畴。例如，将代为保管的他人财物据为己有，属民事违约，若拒不返还，数额较大，就能构成侵占罪。对于这种民刑交叉案件，办案法官应当慎重审查、梳理案件的事实和证据，从法律关系、请求权和构成要件等分析方法入手，在区分案件基本性质和处理结果应属刑事责任还是民事责任的基础上，准确对案件进行定性。
侵权责任是指行为人因其过错侵害他人财产、人身，依法应当承担的责任，以及没有过错，在造成损害之后，依法应当承担的责任，主要包括过错责任和无过错责任。现代刑法采用责任主义，因此和无过错的侵权责任并无关联性。过错的侵权责任则与刑事犯罪之间具有一定的重合性。一般来说，基于司法实践中总结出的司法解释及其配套部分规定，人身侵权和侵犯人身权利的刑事犯罪行为之间界限较为清楚。需要司法人员特别予以注意的，是财产侵权和侵犯财产犯罪之间的关系。这个问题，也是民营经济司法保护的薄弱点。已有不在少数的案例，佐证司法机关在办理涉及民营经济刑事案件中，没有准确区分涉案财产和合法财产的界限，未能形成打击犯罪、保护合法的良好社会效果，反而在中造成了“办成一案、搞倒一片”的不利局面，这显然是和司法的功能、价值背道而驰的。
在有民事纠纷的情况下，虽然行为符合财产犯罪的客观构成要件，但因为该行为的目的不是为了无对价地将他人财物据为己有，而是为了逼迫对方归还欠款、实现债权，因此不具有犯罪所要求的主观违法要素，即非法占有的目的。根据学理通说，只要存在对价性质的（民事法律上的债权债务对应，并非等价有偿）民事纠纷，就可以阻却财产犯罪，包括某些经济犯罪的成立。
对于该观点，学理研究中一般援引张某盗窃案作为例证。张某作为担保人，介绍赵某向袁某借款22万元。因赵某未予偿还，张某电话通知袁某开走赵某的汽车作为抵押。后张某趁人不备将放在赵某处的汽车钥匙拿走交给袁某，袁某将车开走。赵某发现后随即报警，并电话联系张某，张某认可，但拒绝还车。经鉴定，该车价值几十万元。一审判决认为，张某虽有索债的合法目的，但是秘密窃取的手段具有非法性，主观上有以非法手段占有他人财物的故意，已构成盗窃罪。鉴于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，据此免予刑事处罚。二审判决认为，袁某和赵某存在债权债务关系，袁某确向赵某催讨债务未果，张某作为担保人系为帮助袁某实现债权，其本人并未直接占有车辆，其拒绝返还车辆系有迫使赵某尽快清偿债务的动机，而无证据证明其本身具有非法占有目的。鉴于相关债权债务关系应属民事法律关系调整的范围，故张某的行为不构成犯罪，判决张某无罪。
该案是司法实践认可民事纠纷阻却财产犯罪的一个典型案例。以非法手段实现合法目的，只有当这种手段是侵犯人身的手段的时候，才能构成侵犯人身罪。例如，为了索要债务而将他人非法拘禁，可以构成非法拘禁罪。如果行为人采取财产犯罪的手段实现其合法的财产利益，则不构成财产犯罪。
从保障民营经济发展和保护个体合法权益的角度出发，对此类案件的处理应该坚持刑法谦抑性原则，即如果通过民事诉讼程序可以解决纠纷，就不必动用刑罚手段。
原则上，只有在依据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。这是因为，基于刑事侦查手段的固有特点，与民事纠纷以当事人举证为主的调查方式相比，所查清的事实更有可能接近事实。因此，在必要的时候，中止审理民事案件，等待案件事实的进一步明朗，可以避免与刑事案件查明的事实相矛盾。
第一，刑事案件需要查明和认定的事实，对于民事案件中的处理结果将产生影响。如标的物关联的情形，即刑事案件所涉及的具体财物同时也是另一个民事案件所争议的标的物。此种情况下，原则上应按“先刑后民”原则处理。例如甲涉嫌取得货物，后又签订购销合同将该货物售于乙，该批货物本身即是被的财物，同时又成为民事纠纷的争议标的物，甲乙之间的买卖合同关系、货物所有权的确定有赖于甲行为的认定，故应先行处理刑事案件，民事纠纷应中止审理。
第二，刑事案件所侦查的事实，可能会出现民事案件所不能掌握但可能对案件最终处理结果产生极大影响的事实，为避免刑事判决与民事判决的矛盾，也应当中止审理。比如甲因机动车保险理赔问题，对A保险公司提起民事诉讼，案件审理期间，甲因涉嫌伪造交通事故，骗取其他保险公司赔偿金而被公安机关刑事拘留，法院如果认为甲在与A保险公司这起保险纠纷中，也有可能涉嫌保险犯罪，可以裁定中止审理，等待刑事诉讼查证的事实与结果。
对此，《九民纪要》也对民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件作了明确。当然，如果能够确认刑事案件正在调查以及可能查明的事实不会影响民事案件中当事人的责任承担的，则无须中止审理。
最高人民法院于2019年底发布的《全国法院民商事审判工作座谈会纪要》（以下简称《九民纪要》对并非属于“不同事实分别审理”而不予受理或者驳回起诉的现象给予了关注，指出这种情况“应予纠正”。司法实践中，对于民刑交叉案件应慎用驳回起诉，更不能一有刑事犯罪嫌疑，就裁定将起诉驳回。只有在民商事纠纷与刑事犯罪属于“同一事实”的情况下，才可以考虑驳回起诉。这种情况下，民商事纠纷中的一方当事人本身就是刑事犯罪的嫌疑人，而所谓的“纠纷”，实质上就是犯罪，为节约司法资源，更有效地维护当事人利益，避免民、刑判决发生冲突，裁定驳回起诉，并将整起案件移送公安、检察或者监察部门处理，是可行的。问题在于，由民事审判部门来判断“刑事犯罪嫌疑”，并作出驳回起诉的裁定，也可能造成“以刑阻民”的情况。众所周知，虽然对驳回起诉的裁定可予上诉，但多数驳回起诉、移送侦查或者调查的案件，因其不受民事诉讼程序确定的审理期限、周期、管辖和审级等制度的约束，加之不同部门对类似案件的认定和把握尺度不一，甚或出于部门利益考虑，案件在移送之后，往往被人为拖延成为“抽屉案”，从而严重损害了当事人的合法权益，亦有损于司法权威。为此，应当通过证据审查和认定，在权衡相关事实和法律后慎重决定，切实保障当事人的合法权益。审判实践中，笔者建议对于民刑交叉类案件适用驳回起诉、移送侦查或者调查方式处理的，采取审判委员会讨论决定的方式，限制民事审判部门对裁定驳回方式的滥用。
当刑事案件不能在短时间内结束，甚至长期停留于侦查阶段，无法破案的情况下，将民事案件以中止或者裁驳方式阻之于法庭之外，客观上将导致当事人的民事权利被无限期搁置。因此，虽然刑事案件侦查结果可能会影响民事责任的最终承担，但对在一定期限内（不应超过二年）无法进行下去的案件，即可依据民事领域的优势证据规则认定事实，作出判决。在以下几种情况下，可以继续进行民事案件的审理：
第一，刑事问题的处理有赖于民事问题的解决时，继续进行民事案件的审理，不仅有助于刑事诉讼的顺利进行，而且业已经过的民事程序也不至于前功尽弃。比如，正在侦办的职务侵占案件，由于公司、企业存在重大股权纠纷，到底是谁侵占，无法轻易判断，此时民事审判中对股份权属的划分与确认显然有利刑事司法的认定；又如侵犯商业秘密案件，由民事审判认定商业秘密的属性、法律意义上的“权利人”和实际损失的金额，有助于刑事诉讼的继续进行，避免刑事审判在民事事实认定部分过多纠缠。
第二，民事案件的审理基本结束，仅有内部评议和文书宣判时，宜将民事诉讼程序进行完毕。在民事案件的审理基本结束、能够作出妥当判决的情况下，如果中止民事诉讼程序或裁定驳回起诉而将案件移送侦查或者调查，会致已经完成的民事审判工作（尤其是庭审、调查和鉴定程序）作用趋向于弱化甚至消灭，导致司法审判资源的巨大浪费。有观点认为对此问题可适用刑事附带民事诉讼程序予以解决，但鉴于审判实践中适用该程序的案件绝大多数为侵犯人身权利犯罪，相关司法解释又对赔偿范围限定于有限的直接损失，故适用该程序显然不能更好维护市场主体的合法权益。
禁止公安机关插手经济纠纷，这是中央三令五申的一条禁令，但实际效果并不明显。应该说，在公安机关插手经济纠纷的案件中，绝大多数是公安机关不能正确区分经济纠纷和刑事犯罪。换言之，如果一开始就知道是经济纠纷，也许就不会插手了。正是因为难以区分经济纠纷和刑事犯罪，所以客观上插手了，主观上也许并不愿意插手。当然，不排除在极少数情况下是明知经济纠纷而插手。不能区分而插手经济纠纷，除了司法机关要为地方经济犯罪保驾护航等口号掩盖下的地方保护主义之外，还与“先刑后民”的程序设置和思维定式有关。这种情况下，“先刑后民”往往异化为“以刑代民”。现实生活中，确实存在当事人恶意利用公安机关侦查权的现象，他们看中侦查权的“主动出击”、“手段多样”、“隐蔽进行”等特点，对无法通过民事诉讼获得法院支持的诉请，以各种手段让公安机关启动侦查权追究刑事责任。避免公安机关插手经济纠纷的前提，是正确区分经济纠纷和刑事犯罪。在能够正确区分经济纠纷和刑事犯罪的情况下，可以采取“先刑后民”。对于一开始难以区分经济纠纷和刑事犯罪的案件，为保障市场主体免于不测的刑事侦查和指控的风险，公安机关不能以“先刑后民”为由进行管辖，而是采取“先民后刑”的程序。即民事诉讼优先，在民事诉讼中发现初步符合犯罪构成要件的犯罪线索，予以固定之后，再移交公安机关处理。
司法实践中，特别需要提防某些机关或者企业利用“先刑后民”进行地方保护的做法。例如，甲地的A企业在乙地的民事诉讼中面临败诉危险之际，向甲地公安机关报案，声称乙地法院正在审理的民事案件的某一当事人涉嫌刑事犯罪。甲地公安机关迅速立案，要求乙地法院中止民事案件的审理。乙地法院中止民事案件的审理后，A企业迅速转移财产。结局可能是，甲地公安机关或者撤案，或者制造冤假错案，或者依法将刑事诉讼程序进行完毕。而乙地的法院恢复民事案件的审理时，即使作出了妥当的民事判决，也难以甚至不能执行A企业的财产。
民法是形式思维，强调法律关系。民法对经济秩序的保护是恢复性保护，即在尊重当事人意思自治的前提下肯定诚信行为，制裁失信行为。但刑法与之不同，具有实质判断的性质，立法者将某些具有法益侵害性的行为设置为犯罪的构成要件。刑法对经济秩序的保护是破坏性的保护，即通过全盘否定行为人的行为来达到重建社会关系的目的。通常情况下，符合构成要件的行为都是具有法益侵害性的。但在个别情况下，行为虽然符合构成要件但却不具有法益侵害性，这就需要通过实质判断将其排除在犯罪之外。在民事诉讼中，类似套路贷的案件中，由于被害人不能有效举证，因此只要形式上具备民事借贷的证据，就认定借贷关系成立。但在刑事诉讼中，即使存在民事借贷的证据，也要进行实质审查。
民商事纠纷属于私法的范畴，市场主体可以自由处分自己的权利，除非这种处分行为损害了他人合法利益或者公序良俗，否则，国家就不会运用公权力予以干预。与之对应，民事诉讼是国家通过审判权来解决平等主体之间纠纷的程序方式，处分原则是民事诉讼的基本原则。刑事犯罪是行为人违反刑事法律应受刑法处罚的行为，刑事诉讼是国家通过审判权对犯罪嫌疑人予以定罪处罚的程序方式。
从功能上看，刑法系第二次规范的法律，是第一次规范（民事规范、行政规范等）的力量难以完成保护社会生活利益的任务时，为补充第一次规范而设立的。民法作为第一次法律规范，为了保护社会生活上一定的利益也会设置一些禁止性规范，如竞业禁止、禁止抽逃出资等，违反这些禁止性规范可通过民事途径解决。当通过民事途径无法解决，才需要启动刑事程序来处理。为此，办案中应正确认识刑事、民事两种责任在调处相关社会关系方面的职责分工，平衡好公权与私权、公益与私益的关系。
无疑，刑事手段的滥用会导致市场主体特别是民营企业家的惶恐，动摇社会资本发展实业、投资创业的信心和决心。
刑事责任和民事责任虽然同属法律责任，但二者在责任产生前提、责任承担主体、责任追究方式和法律评价导向等方面都存在着质的差异，由此决定了它们是截然不同的法律责任，并且合乎逻辑地产生了一个基本规则，即刑事责任和民事责任不可相互转换、相互替代。
在只存在民事不法行为的情形下，若使行为主体对民事责任的承担转换为对刑事责任的承担，无疑让刑事法律错误地介入只能由民事法律调整的领域，使无罪的人无辜地受到刑事追究，违背罪刑法定原则，很可能造成市场主体尤其是民营企业家“人人自危”的局面。与之相反，如果行为人的行为严重侵害刑法所保护的法益，依法已经构成犯罪的情况下，以已经承担民事责任为由而放弃追究刑事责任，不仅背离了刑事责任承担必然性的基本要求，而且长远来看也危及市场经济的正常发展。
在罪刑法定主义原则下，认定犯罪应当遵循严格的构成要件，故而，一般而言，刑事责任和民事责任之间泾渭分明。然而，司法实践的生动和复杂，往往超出立法者的笔触范围，这在涉民营企业法定代表人民刑交叉案件的处理上表现尤甚。这种疑难性表现为案件事实中，民事、刑事两种法律关系相互交织，容易发生错误判断，即将民事性质的案件错误认定为刑事犯罪，或者相反，将刑事犯罪错误认定为民事行为（包括合法的民事行为和民事不法行为）。为此，在民刑交叉案件的处理过程中，应当确立“民刑分立”原则，强化审判人员对刑事责任和民事责任的内核掌握和界限识别能力，精准区分刑事犯罪和民事不法。
民刑交叉这个问题的本身，就印证了司法审判的现实困境，即民、刑两个审判部门的相对闭合性。以来，在党中央主导下，新一轮司法改革强调刑事诉讼以审判为中心，刑事审判部门在刑事诉讼环节的话语权有了较大提高。客观上，给民刑交叉案件的处理提供了契机。为此，应当强调民事、刑事审判两个部门办案法官的相互沟通，定期轮岗或者案例研讨，将法官打造成“多面手”，而不是“左撇子”，从而全面提高法官的综合司法能力，避免形成对民事或者刑事审判的片面重视或者轻视的本位主义。
《最高人民法院最高人民检察院关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》（1985年）率先确立了对于民刑交叉案件管辖的刑事优先、“先刑后民”原则，对于此后此类案件的办理产生了重大影响。然而，伴随着重刑主义的兴起，该原则一度被滥用，甚至为公安机关插手经济纠纷提供便利。个中原因，除了地方保护主义作祟以外，还与当事人对司法权的恶意利用有极大关系。一些本应通过民事程序解决的经济纠纷，当事人寻求公安机关插手。
此后，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年）确立了对基于同一事实的民刑交叉案件坚持刑事优先的基础上，对于审理非基于同一事实的民刑交叉案件坚持“民刑并立”原则的基本规则。这样，就否定了以往只要遇到涉嫌刑事犯罪，民商事纠纷案件就不予受理或者受理后又裁定驳回起诉的做法。明确只有在民事纠纷与刑事犯罪属于“同一事实”的情况下，才考虑驳回起诉。无论如何，该规定客观上起到了对“先刑后民”原则限制适用以防被滥用的作用。
虽然《九民纪要》以专章对民刑交叉案件的处理程序作了明确，确立了“不同事实分别审理”的处理原则，但实事求是地说，该纪要仍然继承了上述规定确定的基本规则，距离从根本上改变“先刑后民”的处理现状，还有很长的路要走。
综上，虽然具体内容和表述存在差别，但是现有的司法解释和相关规定对民刑交叉案件的处理基本沿袭了“先刑后民”原则。实践的反复强化，导致该原则对司法工作的影响较为深远，客观上造成了“民刑并立”原则得不到应有的重视。无疑，这和“重刑轻民”、“刑可止民”等传统观念、固有思维和陈旧制度有关，想要改变绝非一日之功。
审判实践中，不能将“先刑后民”原则绝对化。与之相反，“矫枉必须过正”，因此有必要注重突出“民刑分立原则”。在民事、刑事法律关系存在竞合的案件中，可以适用“先刑后民”原则。如果民事、刑事法律关系存在牵连关系，则不能适用“先刑后民”原则，而是“民刑并立”、各自审理。而对竞合与牵连的判断，上述司法解释确立的“同一事实”审查规则可作借鉴。
在发展实体经济语境下，司法审判尤应注重对民营经济的保护，以彰显司法的服务和保障功能。为此，应当善于将涉民营企业法定代表人经济案件置于相应的经济和社会环境中进行全面分析和判断，依法审慎认定案件事实。要像防范冤假错案一样严防“以刑代民”现象，高度重视“民刑并立”理念对于现代法治的彰显意义。最为重要，应是在全社会倡导形成鼓励交易、增进财富的民法精神和“民法要扩张、刑法要谦抑”的司法理念。
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