谈谈对法律漏洞的理解

  其实,本科学法律时,本人也有这样的体会,觉得法律中即便有一些“兜底”、“但书”条款,但依然存在不少前后矛盾,无法逻辑自洽的情况。

  我认为: 法律的“漏洞”,有时是由于立法的滞后性,而有时则是立法者有意为之。其背后可能恰恰反映了立法者的深思熟虑。

  以收买被拐卖妇女、儿童罪为例。该罪的基准刑仅为三年以下有期徒刑。而作为对向犯的拐卖妇女、儿童罪,基准刑便达到五年以上、十年以下,升格刑更是可达死刑。很多人认为刑法对收买被拐卖妇女、儿童罪的处罚过轻。

  确实,从刑法典的文义、体系上看,两罪刑期明显不一致,似为法律之疏漏。从“没有买卖,便没有伤害”的朴素观念出发,亦觉有失公平、合理。

  然而,如考察其社会背景,会发现这是一个很复杂的问题。对收买者处以过重刑罚,可能并不利于减少此类交易的发生(发生频繁交易的农村,往往也是普法的盲区),相反,还可能对被收买的妇女、儿童造成二次伤害。

  同为收买者身份,但背后的心态、人品、家境千差万别。有些收买者身在宗族观念很强,而法律意识淡薄的农村。对收买来的儿童可能视如己出,长久相处之下收买者与被收买者也会产生感情和依赖。若对此类收买者处以和拐卖者一样的刑罚,其效果相当于重组家庭的再次。

  而另一种情况恰恰相反,收买者可能畏于刑罚,出于毁灭证据的目的,对被拐儿童、妇女进行再次倒卖、拘禁,乃至剥夺生命。

  类似例子,在各种法律中不胜枚举。每一个法条,背后都能牵涉出很复杂的社会问题,需要包括法律在内的各方面专家反复斟酌,权衡利弊得失。对于未成熟的规定,往往会采取留白方式,使得法律具备一定弹性,给法官一定的解释法律与自由裁量的空间,给下级立法机构和政府根据实际情况出台细化规定的权力。这也是立法技术的体现。

  当然,有些漏洞可能确实为立法之疏漏。个人以为,发现真正漏洞的时候,对法律人而言,便是写文章或建言献策的良机。

  有时,这个漏洞只是一个字,甚至仅仅一个标点符号。譬如,《民法典》第584条相对于原《合同法》第113条之规定,几乎原封不动,仅仅是将“但书规定”前的逗号改作分号。

  但就这么一个微小改动,便能对千万个合同违约案件的损害赔偿范围,起到定纷止争的作用,意义重大。

  关于法律“漏洞”,其实还有司法与执行层面的大量案例,曝光后对我国公检法机关将是一个个重磅灵魂拷问。这些以后有机会再作评述。

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