看《离婚律师》跟法律say Hi (1)

  八月流火,澎湃,由实力派演员姚晨、吴秀波领衔主演的《离婚律师》正在风靡大江南北。《离婚律师》的剧情主要讲的是,专门打离婚官司的律师罗鹂(姚晨饰),情感线曲折,同为律师的池海东(吴秀波饰)也遭遇妻子焦艳艳(张萌饰)的背叛,二人均因情伤不再相信爱情,屡次在法庭上针锋相对,但是最终两人在不知不觉中擦出爱情火花的故事。虽然该剧未能免俗地走了从欢喜冤家到终成眷属的陈腔滥调路线,但幸运的是,两位主角均为律师的职业亮点得以将剧情从俗套的谷底拯救而出,并进而被归入高大上的律政题材影视剧行列之中。

  随着法治的进程和民众权利意识的觉醒,现实生活中,人们的法律意识也日渐提高。笔者认为,相较于其他题材的电视剧(如武侠剧、琼瑶剧、抗日剧、宫斗剧、穿越剧、谍战剧、家庭伦理剧等)而言,《离婚律师》的上映对法律地位的进一步提高具有重大意义——人们在观看剧情的过程中,既得到了放松和愉悦,同时也通过相对诙谐、生动的剧情获得了一定的法律知识。

  众所周知,电视剧属于影视作品、艺术创作。人们都说,艺术来源于生活,并高于生活。本文以及之后的系列文章都将围绕《离婚律师》的剧情和大家展开八卦,一起聊聊来源于生活和脱离于生活的那些人、那些事,敬请关注……

  律师池海东是众人羡慕的人生赢家,事业有成,婚姻美满。海东刚打赢了一场离婚官司,为男当事人争取了很大利益。女方自己红杏出墙,却栽赃老公家庭暴力,海东用一段视频驳得她哑口无言。海东买了新车,想给老婆焦艳艳一个惊喜,就载上助手潘小刚一起回家,打算接老婆外出吃饭。结果艳艳居然穿上睡衣和别的男人在家幽会,海东气得夺门而出。

  艳艳找来表姐汤美玉哭诉,她一口咬定自己没有出轨,海东误会了自己。美玉顺便叫上了闺蜜罗郦,同为大律师的罗郦开导艳艳,要她接受事实,就算是离婚也不可怕,她会帮艳艳争取最大的利益。

  美玉告诉罗郦一个惊人的消息,她从老公曹乾坤那听说,一直和罗郦在一起的上司吴文辉居然有老婆孩子。罗郦根本不信,可第二天她就在办公室撞见了文辉的老婆孩子。文辉给出的借口是他不坦白是害怕失去罗郦,但罗郦坚决提出分手,并辞了职。

  罗郦和池海东,两个擅打离婚官司的事业强人,不约而同地遇到了自己感情上的问题。两人落寞地伫立窗前,从来没有发觉自己是这么的无助。罗郦找来好友美玉合伙开办了自己的律所,但刚开业来的咨询人也是奇葩的好色之徒。海东决心和艳艳离婚,艳艳很难过,她找来罗郦做自己的代理律师。罗郦找到海东,提出要他净身出户,海东很气愤,他决定放弃协议离婚,直接和艳艳法庭见。

  第1集中第2分35秒处,池海东代理的离婚案件正在公开开庭审理,离婚案件的原、被告双方当事人均出庭参加了诉讼。这里涉及到两处法律知识点,即离婚案件的特点和开庭审理的方式。

  在普通民事案件的审理过程中,作为当事人的代理人,只要律师出庭参与案件审理即可,当事人可以出庭,也可以不出庭;

  而离婚案件的双方当事人,除特殊情况外,均必须出庭。何谓特殊情况,比如,其中离婚当事人中的一方在国外留学,路途遥远,应属于“特殊情况”。{见(2008)穗中法民一终字第49号民事判决书}

  人民法院审理民事案件,有公开与不公开审理两种方式。常言道,“法乃公正善良之术”,为求司法公正,法院审理案件,通常应公开进行。但是,涉及到国家秘密的案件,应不公开审理;涉及到个人隐私或者商业秘密的案件,经当事人申请,可以不公开审理。

  因此,虽然在司法实践中,婚姻案件一般是公开审理,但如果当事人认为案情涉及个人隐私,不便公开,可以申请法院不公开审理。

  第62条离婚案件有诉讼代理人的,本人除不能表达意思的以外,仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的,必须向人民法院提交书面意见。

  第134条人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。

  在《离婚律师》第1集第3分41秒处,律师池海东出示证据——原告侯太太与其男瑜伽教练李凡的微信聊天记录,质疑侯太太与其教练存在长期的不正当男女关系。此处,池海东举证的微信聊天记录,便属于电子证据中的一种。

  关于电子证据,何家弘教授曾做精辟的评说,“就司法证明方法的历史而言,人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代;又从‘人证’时代走入‘物证’时代,也许,我们即将走入另一个司法证明时代,即电子证据时代。”电子技术对当今社会生活最大的影响之一,是冲击了传统意义上的“书面”、“原件”、“文书”等概念。

  遗憾的是,目前我国规定电子证据收集、认证等方面内容的大多是司法解释,其内容零散不成体系,缺乏刚性条款,在电子证据的可采性认定方面,缺乏较健全的法律支持。相应地,一些传统证据规则阻止了电子数据等被纳为证据的可能性。造成的结果是,大量的诉讼因缺少证据而得不到公正的处理。

  而以电子信息技术为载体出现的QQ、微信聊天记录,在能否作为证据予以认定问题上,便注定无法回避这份尴尬。

  在实践中,法院在审理案件过程时,由于缺少具体、统一的立法支持,在对诸如QQ聊天记录、微信聊天记录作为证据认定上,往往立场不一。比如,对于能够和其他证据相互印证、形成证据链的QQ、微信聊天记录,有的法院对此予以认可{见(2013)秦红民初字第254号民事判决书},而有的法院则持相反的态度,不予认可的理由为,QQ、微信聊天记录作为电子信息的一种,均是可以编辑的,任何人都可以用当事人的头像注册并形成聊天记录。也就是说,QQ、微信聊天内容由于只是网名且现在的电子技术可以编辑聊天内容,故对微信聊天内容不予认可{见〔2013〕金婺北商初字第297号民事判决书}。

  我国目前只有《合同法》第11条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条、《刑事诉讼法》第48条、《民事诉讼法》第63条以及最高人民法院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分第5条等部分法律条文涉及到诉讼中的电子证据问题,建议尽快完善我国的电子证据立法,对电子证据的适用范围、采纳条件、可采性原则等作出明确规定,以满足社会需要。

  在第1集进行到第20分55秒时,女主角罗鹂律师创立了罗鹂律师事务所,进行到第21分46秒时,罗鹂律师事务所另一位合伙人律师汤美玉出场;进行到第41分28秒时,罗鹂自称从学校毕业已经三年。这几处信息联合起来共同发力,为本剧制造了一处华丽丽的硬伤:罗鹂律师事务所的设立不符合律师法的规定。

  律师职业和医生职业多有相似,比如,在正式执业之前,都有实习期的要求。根据我国《律师法》的规定,除了拥护宪法、品行良好、通过国家统一的司法考试这些基本要求外,申请人在成为一名执业律师之前,还必须在律师事务所经历一年的实习期。

  在办理实习律师手续时,各地司法厅根据律师法的相应要求,在出台的实习律师管理办法中均要求申请人出具人事档案存放证明、无工作证明等(如北京市律师协会申请律师执业人员实习管理办法),目的是要求申请人必须全职从事实习律师的工作。因此,按照正常的法律法规和地方政策的规定,罗鹂只能在毕业后先申请进入律师事务所实习,实习一年期结束后方可提出执业申请。这也就意味着,研究生毕业三年的罗鹂,在减去一年实习期后,实际执业时间应该是两年。

  另外,根据我国《律师法》的规定,设立合伙律师事务所的,要求至少有三位合伙人,且每位合伙人执业时间应满三年。

  由此可知,首先,罗鹂作为律师事务所发起合伙人,其执业时间未满三年;其次,如果事务所仅仅是由罗鹂和汤美玉合伙设立的话,显然不符合《律师法》规定的至少要有三名律师合伙人的人数要求。

  第10条实习人员应当按照本协会公布的程序和要求申请实习,通过拟接收其实习的律师事务所提交下列材料:

  (5)申请兼职律师执业的人员提交所在高等院校、科研机构为其出具的从事法学教育、研究工作的证明(教师证或工作证复印件)和同意其实习的证明;

  实行国家统一司法考试前取得的律师资格凭证,在申请律师执业时,与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。

  第15条设立合伙律师事务所,除应当符合本法第十四条规定的条件外,还应当有三名以上合伙人,设立人应当是具有三年以上执业经历的律师。

  合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任。

  罗:“如果不离婚,您所赚的每一分钱都有焦艳艳的一半。您拖的时间越长、赚的钱越多,您要分给她的就越多……”

  池:“你嫁给我跟我结婚,再跟我离婚,你就有钱了;然后你再找一个比我更有钱的,你再嫁给他,再跟他离婚,你就发财了。如果女人都这么发财的话,你还当律师干嘛呢。一个当职业律师的,你不知道这是不当获利吗?”

  在上述的谈话中,读者可能会思考,如果不离婚,为什么池海东所赚的每一分钱都有焦艳艳的一半呢?如果通过离婚的方式得到被分割的财产,是否属于不当获利?

  根据《婚姻法》第17条的规定,对于夫妻婚姻关系存续期间所取得的财产归属,我国采用的是共同财产制的形式。也就是说,夫妻共同财产主要是基于夫妻的特殊身份而形成的,在法律上并不要求双方付出同等的劳动、智力才能共同所有,且财产系在婚姻关系存续期间取得,不论是哪一方取得的,均为夫妻共同财产。

  在本剧中,自池海东和焦艳艳结婚登记之日始,池海东工作所得的收益便属于夫妻共同财产。如果离婚分割,按照法律规定,其中自然有一半的份额属于焦艳艳。

  池海东与罗鹂谈话中多次提到“不当获利”,需要说明的是,此处的“不当获利”并非法律用语,严格来说,在我国的法律中对此应称为“不当得利”。

  对于不当得利,我国《民法通则》第92条有所规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由此可见,不当得利是指没有法律或合同等合法根据,因他人财产受到损失而使自己获得的利益。

  我们沿着池海东的思路继续讨论,如其所言,如果一个女人通过和富豪结婚,然后离婚,因此从分割夫妻共同财产中获得的收益,属于不当得利吗?

  我们知道,离婚时男女双方所能分割的,只限于其夫妻二人于婚姻存续期间所得的、属于夫妻共同财产的那一部分。而对于夫妻一方的婚前财产,另一方均无权分割。因此,即使一个女人和富豪结婚后又离婚,对于富豪丈夫的财产而言,其所能分割的,也只能是二人结婚后、离婚前这一段时间内所得的那一部分。因为这一部分财产属于他们夫妻共同所有。作为富豪的妻子,她在离婚时当然有权分割这一部分财产。对比不当得利的法律规定,夫妻离婚分割共同财产的依据是《婚姻法》,所得财产也实属正当,并不属于《民法通则》第92条规定的“无合法根据取得不当利益”的情形。因此,从性质上而言,夫妻因离婚而分割得到的财产不属于不当得利。

  在第1集第29分39秒处,池海东要求焦艳艳在离婚协议上签字,在遭到焦艳艳拒绝后,池海东驾车离去。在第41分07秒时,罗鹂举例诺贝尔奖获得者卢卡斯在离婚协议中约定诺贝尔奖金分一半给前妻的情节,均涉及到婚姻法中关于离婚方式的相关规定。

  离婚协议,是指双方均表示离婚以及离婚后财产如何处理、子女归谁抚养等相关问题达成的共同意思表示。

  协议离婚,是指男女双方自愿解除婚姻关系,并就离婚的相关法律问题达成协议,经民政局婚姻登记机关认可后使婚姻关系归于消灭的离婚方式。

  协议离婚是最经济、最快捷的离婚途径。只要男女双方持离婚协议到民政局婚姻登记机关当场便可办出离婚证,双方即刻从法律上解除婚姻关系。此处要特别说明的是,离婚协议自男女双方离婚手续办理完毕、婚姻关系解除之时,开始生效。

  剧中罗鹂提到的卢卡斯之所以必须分一半奖金给其前妻,就是因为这条关于奖金分配的约定被白纸黑字地列明在了离婚协议上。

  与协议离婚相对的,是诉讼离婚。所谓诉讼离婚,是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见,而向人民法院起诉,人民法院经过审理后,通过调解或判决解除婚姻关系的一种离婚制度。

  第31条男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。

  最后不得不提的是,剧中字幕多次将“执业律师”错误地显示为“职业律师”,从法律人角度而言,有失专业。当然,整体而言,可谓瑕不掩瑜,在当今中国为数不多的律政影视剧中,《离婚律师》当属佳作,值得收看。

  张式杰律师办案心得:律师办案如医生行医,疾病发现得越早,越容易治愈,同理,法律事务,律师介入的越早,越容易防范风险。故,法律事务,事后控制不如事中控制,事中控制不如事前控制。工作也好,生活也罢,多一分法律意识,便是多一分守护,多一分平安。

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